Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 847/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37001420
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088713
Recurso de Apelación 847/2018 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 503/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Benita y D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES ORRICO BLAZQUEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 847/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento ordinario número 503/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 847/2018 , en los que aparecen como partes: de
una, como demandante y hoy apelada D. Serafin y Dª Benita representado por la Procuradora Dª Mercedes
Orrico Bláquez y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A representada por el Procurador D.
David Martín Ibeas sobre acción de nulidad contractual por error en el consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid , en fecha 27/03/2019 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Orrico Blazquez, en nombre y representación de Dña. Benita y D. Serafin contra BANKIA SA, y en su virtud declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de 6 órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fechas 26 de Mayo de 2009, 30 de Julio de 2009, 31 de Marzo de 2011, 15 de Abril de 2011,31 de mayo de 2011 y 21 de julio de 2011, y la de obligaciones subordinas de fecha 10 de junio de 2010, por un total de 800.000,00 euros, condenando a la demandada BANKIA, S.A. a devolver el importe total de todas ellas, 800.000,00 euros, con intereses legales desde la fecha de efectividad de las órdenes de compra, debiendo la actora devolver a la demandada los títulos vinculados y los rendimientos brutos percibidos con los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Decreto de 5 diciembre de 2018 se acordó declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por Bankia, presentándose escrito por el Procurador Sr. Martín Ibeas, al que acompañaba justificante de envio efectuado por Lexnet del escrito de personación.

Por Auto de la Sala de 24 de enero de 2019 se acordó declarar la nulidad de todo lo actuado en el rollo de apelación desde la Diligencia de Ordenación de 6 noviembre 2018, teniendo por personado al Procurador Sr.

Martín Ibeas en nombre y representación de Bankia SA., en concepto de apelante, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintisiete de marzo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada .


PRIMERO .- Referido el primer motivo del recurso a la caducidad de la acción, invocando nuevamente que, en contra de lo considerado por la juez a quo - el dies a quo de tal instituto sería el 22 de marzo de 2013 (sic) en que se acuerda por el FROB el canje obligatorio de las participaciones en acciones, publicada en el BOE de 18 de abril de 2013-, el cómputo de tal plazo debería iniciarse el 1 de junio de 2012 en que Bankia emitió como hecho relevante a la CNMV que no iba a liquidar más cupones en relación a las participaciones preferentes, procede reproducir lo que al respecto viene considerando esta Sala: 'Insiste Bankia en la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1301 del Código civil ) desde que los actores tuvieron conocimiento del error en el consentimiento padecido. Alegaba en su contestación que ese plazo debía contarse desde el 1 de junio de 2012, fecha en la que Bankia anunció la supresión del pago del cupón; o, a lo sumo, desde julio de 2012, que es cuando debía cobrarse el siguiente cupón, pero no se cobró, ,,,, Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que ese plazo ' salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' . Y señala unos momentos que pueden tomarse como iniciales: 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento 'de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago del cupón para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad , pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas, como esta Sección declaró en su sentencia de 8 de septiembre de 2016 (nº 452/2016 ).

Si el comienzo del plazo de caducidad solo tiene lugar cuando el cliente alcanza ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido ', como se dice en las sentencias citadas del Tribunal Supremo, hay que concluir que ello solo sucede cuando es consciente de las consecuencias económicas de su inversión, esto es, cuando conoce el carácter ruinoso de su inversión y la pérdida enorme de valor que la misma ha experimentado, lo que no puede anudarse directamente al simple hecho del anuncio de la suspensión del pago de dividendos o pago del cupón, como dice Bankia. Este anuncio no supone que el inversor conozca ni las características de la inversión en participaciones preferentes ni el riesgo que implica; solo viene a conocer un aspecto parcial de la inversión, que la misma no garantizaba el abono de rendimientos; pero eso no conlleva el conocimiento real de la inversión y sus riesgos, no pudiendo otorgársele la relevancia de determinar el momento en que el inversor fue consciente del error en que incurrió en su consentimiento.

Esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada , que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad . Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad . Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016 ); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016 ); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016 ); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017 ); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017 ), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017 ). ' (Sentencia de 1 de marzo de 2018 , el subrayado es actual).

Por todo ello, presentada la demanda rectora de las actuaciones el 5 de mayo de 2016 (recibida en el Juzgado el 6 de junio), el motivo no puede prosperar (como tampoco de estarse a la fecha propuesta por la apelante como dies a quo).



SEGUNDO.- Invocándose, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba , el estricto cumplimiento de los deberes de información por la entidad e inexistencia de asesoramiento financiero, alegando que Bankia se limitó a intermediar en la orden de compra de las participaciones preferentes, 'los actores acudieron a la entidad solicitando el producto de Participaciones Preferentes, alentados por el hermano de Dña. Benita , advirtiendo los empleados que no debían de invertir todo ese capital en un solo producto, no existiendo contrato de asesoramiento entre los demandantes y el banco, la Sala discrepa de tales argumentos pues, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a la apelada para la adquisición objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...', siendo de destacar que en el caso de autos los actores no acudieron de motu propio a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes como se colige de la complejidad de unas y los escasos conocimientos financieros de los otros.

Es decir, como ya hemos razonado en otras ocasiones, existió un auténtico 'asesoramiento', ahora negado so pretexto, entre otras cuestiones, de no existir un contrato de tal naturaleza firmado. Consecuencia de ello es que -como acertadamente razona la juez a quo- se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes un test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor de la ahora apelada.

Igualmente, procede reproducir lo que esta Sala viene manteniendo al respecto: 'Existencia de contrato de asesoramiento entre los demandantes y BANKIA S.A.

Los contratos celebrados para la adquisición de los productos objeto del contrato son instrumentos financieros sujetos a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que traspone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid) .......

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

En el presente caso no opone la parte demandada el carácter de inversor profesional de la causante de los demandantes, Dª Remedios quien contrató el producto y que no es encuadrable en los supuestos el apartado 3º de ese precepto. Se trata, en consecuencia, de clientes minoristas, cuyo régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ).

El art. 63.1.g) LMV define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11 ) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente la entidad se dirige a la causante de los actores, Dª Remedios , a través del director de la oficina, quien le ofrece la contratación del producto, tal como se expone en la demanda y no ha sido controvertido.

No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada, por lo que se puede concluir que estamos en presencia de una labor de asesoramiento de ésta, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia.' ( Sentencia de 7 de mayo de 2018 ).



TERCERO.- Alegándose igualmente, bajo el invocado error en la valoración de la prueba, que se proporcionó a la actora toda la documentación legal exigible, haciendo expresa mención a la orden de suscripción, folleto, test y comunicación de riesgos, procede efectuar las siguientes consideraciones: Así, respecto al ' test de conveniencia' (al folio 164 de autos), lo cierto es que del mismo no cabría considerar que los actores fuesen conscientes de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, factores - apuntados correctamente en la sentencia de instancia - como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., implican que el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales.

Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija', como únicamente el funcionamiento general de estas 'variables', afirmando haber realizado inversiones en emisiones de 'renta fija' en los últimos dos años -el actor, ella ninguna en eses término-, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar 'conocer la terminología' de los mercados financieros, no consta que los clientes conociesen cuestiones como las relativas a la solvencia de Caja Madrid y el riesgo cierto que contraían con la adquisición.

Por otra parte, si bien se destaca la aportación a la parte demandante del llamado ' tríptico' o ficha del producto (documento 4 de la contestación a la demanda), como de los documentos ' resumen de riesgos' ( documentos 6 de la contestación a la demanda), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : ' Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto ..... los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº.... de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra... ' .

Lo que es predicable en el caso de autos en que no consta que los demandantes ostentasen conocimientos financieros pues si bien ostentan la titularidad de determinados fondos y obligaciones en Bankia, no puede presumirse tal 'conocimiento' de la naturaleza del producto -de distinta naturaleza a los citados- sino un actuar guiado por la confianza que le reportaba la Caja, de cualquier forma, además, con anterioridad a la adquisición de participaciones preferentes por vez primera solo consta la titularidad de un fondo de inversión.

De cualquier forma, como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 17.5.2017 : ' No basta con haber contratado anteriormente productos similares o haber realizado inversiones de riesgo para concluir que el cliente era ya un inversor experto o que conocía las características y riesgos del producto ahora suscrito, obligación subordinada, pues no consta que anteriormente se les hubiera suministrado la información adecuada ni que, por tanto, puedan posteriormente evaluar los verdaderos riesgos de una nueva inversión, pues esta no se basa en un conocimiento real adquirido con inversiones anteriores.

Como señala la STS de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. [...] Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos , puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías...' Falta de información clara y precisa del producto que tampoco resulta de las órdenes de suscripción - en las que constaba el vencimiento 'perpetuo' y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3), máxime ante la situación económica de la entidad a la que se refiere la sentencia.

En definitiva siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaban, las órdenes de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

Así, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre los riesgos de las participaciones preferentes dio lugar a un error sustancial y excusable, siendo de destacar que la sentencia aprecia el concurso de vicio en el consentimiento, en definitiva, por la falsa apariencia creada sobre el producto.

Si bien en el caso de autos se hace hincapié en la inexistencia de dicho error aludiendo a que los actores eran conocedores del producto conforme a las 'numerosas compras realizadas' y elevado importe de las mismas, lo cierto es que de ello no cabe concluir dicho conocimiento en tanto en cuanto, como manifestó el actor en prueba de interrogatorio, estaba satisfecho con el producto ante los cupones que recibía, pareciéndole interesante el 7% de beneficio, lo cual, de por sí, no revela un conocimiento del funcionamiento de los productos objeto de autos ni de los riesgos que el mismo implicaba. Por ello no cabe tampoco conceder el valor pretendido a la carta aportada por la demandada como documento nº3 de la contestación , en tanto en cuanto el mismo revela únicamente interés en vender un depósito y comprar más participaciones preferentes, no, como se pretende, que del mismo derive que los demandantes conocían el producto y sus riesgos.

Si bien también se incide en el recurso en que, conforme al resultado de la prueba practicada, los empleados de la entidad les aconsejaron no invertir todo el dinero en este producto, tales alegatos no desvirtúan el rechazo de la fuerza probatoria pretendida de tal medio probatorio -interrogatorio en este caso-.

Por una parte, el Tribunal Supremo viene considerando que tales manifestaciones de empleados de la entidad (testificales en ese caso) no pueden excluir el necesario rastro documental que debe de existir de la información facilitada (S 14 de febrero de 2017, por todas), por lo que el motivo debe de ser objeto de pleno rechazo.

Así, la relación interrogado (en este caso) con el banco, incluso con cierta intervención directa en la suscripción del producto por los actores, de por sí, desvirtuaría la fuerza probatoria de las manifestaciones vertidas por el mismo.

Así es de recordar que, como ya dijimos en la sentencia de 12 de abril pasado 'En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr...., no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo'.

De cualquier forma, como también hemos recordado en otras resoluciones esta Sala, como la de 24 de enero pasado de 2016: 'Mención especial debe hacer también en relación a la valoración de la prueba testifical, que se recoge en la sentencia apelada, y que ha sido un elemento que la sentencia ha tenido en cuenta a fin de calificar el perfil del cliente y que no existió esa falta de información...

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, con arreglo a las reglas de la sana crítica tomando en consideración una serie de datos, entre otros, la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran; debiendo valorarse pues la eficacia probatoria de sus manifestaciones teniendo en cuenta no sólo la 'razón de ciencia' que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran.

En base a esa especial vinculación que dichos testigos tenían con la entidad bancaria, y que fueron las personas que en nombre de las mismas procedieron a comercializar los......que debe ser calificados de complejos, sin que por otro lado de sus declaraciones se pueda llegar a la conclusión que dicha información fue completa y precisa, y mucho menos que pudiera permitir a los apelantes conocer de una forma completa y precisa las características del producto, los riesgos asumidos, y las pérdidas que se pudieran incurrir.'.

Consideraciones de lógica aplicación al caso de autos, en orden a la falta de fuerza probatoria de las manifestaciones vertidas por el Director de la Sucursal, pues si bien no se practicó testifical al Director de la Sucursal, el mismo fue sometido a interrogatoriode parte , de tal forma que la ya tan aludida 'relación' del testigo con el Banco se convirtió en tratarse de manifestaciones vertidas por 'el propio banco'.

Lo cual resulta de plena aplicación al caso de autos, viniendo en su consecuencia enervada la fuerza probatoria que se pretende conceder a dichas manifestaciones tanto respecto a la información suministrado sobre los productos objeto de autos como sobre no ser aconsejable la inversión de todo a casi todo el dinero en este tipo de producto.

Por otra parte, si bien la parte apelante también incide en que los actores acudieron a la sucursal alentados por un hermano de la actora que ya había adquirido participaciones preferentes, la testifical practicada a este desvirtúa lo alegado al respecto como cualquier tipo de 'asesoramiento' a los actores por dicho hermano y cuñado pues el mismo ratificó no tener conocimientos financieros, habiendo presentado demanda frente al banco por la adquisición del producto.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido.



CUARTO.- Alegándose finalmente en el recurso la imposibilidad de anular un contrato por el resultado adverso de la inversión,, el mismo es de pleno rechazo toda vez que la anulación de los contratos se debe al concurso de un error en el consentimiento, causa concurrente al tiempo de perfeccionarse los contratos, no, como se alega, por un motivo sobrevenido como lo sería el resultado adverso de la inversión.

Por ello el motivo debe de ser desestimado.

Igual suerte debe de correr el motivo referida a la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual en tanto en cuanto, la misma, ejercitada con carácter subsidiario, no es acogida en la sentencia, al estimarse la principal, ni debe de ser objeto de la presente al confirmarse la estimación de la acción principal.



QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC ) Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Martínez Ibeas, .en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 503/2016, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID