Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 464/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 464/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0013958

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000464/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001137/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Santiaga

Procurador/es: ALEJANDRA DA CRUZ RENEDO

Letrado/s:

Apelado/s: Romeo

Procurador/es : RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO

Letrado/s: MONICA SANCHEZ ZURITA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a ocho de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000166/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Santiaga, representada por el Procurador Sr. DA CRUZ RENEDO, ALEJANDRA y asistida por el Ldo. Sr. , frente a la parte apelada Romeo, representada por el Procurador Sr. MOLINA SANCHEZ- HERRUZO, RICARDO y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ ZURITA, MONICA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001137/2018 se dictó en fecha 11-02-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Ricardo Molina Sánchez-Herrezu, en nombre y representación de don Romeo, contra doña Santiaga, por lo que:

1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Carlos Francisco será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En este sentido, el traslado del domicilio del menor al extranjero, decidido unilateralmente por un solo progenitor, supondrá un traslado o una retención ilícita, a los efectos de aplicación del Conveniode La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho el 25 de octubre de 1980, y del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C. y art.13-22 y 85- 86 L.J.V., no siendo preceptiva la intervención de abogado ni de procurador para promover y actuar en este expediente, por lo que se podrá utilizar el modelo normalizado de solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria ( art.14.3 L.J.V.), publicado en el B.O.E. nº 24 de 28 de enero de 2016, Sección III.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijopodrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA.

El menor Carlos Francisco quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de su padre, don Romeo.

TERCERA-RÉGIMEN DE VISITAS.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor de la progenitora no custodia, doña Santiaga,consistirá en:

1.Inicialmente:

Š Desde el viernes a la salida del colegio/instituto hasta el lunes a la entrada al colegio/instituto. En el caso de que ese viernes o el lunes siguiente sea festivo o formen parte de un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' quedará integrado en el fin de semana, siendo disfrutado por el progenitor no custodio.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por la progenitora no custodia o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto.

El primer fin de semana que le corresponde a la progenitora no custodio es el del 15 al 18 de febrero de 2019.

ŠDías especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda, custodia y visitas anteriormente expuesto:

a)El día del cumpleaños u onomástica del menor, el progenitor no custodio estará en su compañía los años pares, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

2.Una vez se acredite el inicio de tratamiento psicosocial por la madre, en el correspondiente procedimiento de ejecución:

1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos):

- Miércoles, desde la salida del colegio/instituto hasta las 20:00 horas.

La recogida del menor deberá efectuarse por la progenitora no custodia o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto, restituyendo al menor al domicilio del progenitor custodio.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana alternos:

- Desde el viernes a la salida del colegio/instituto hasta el lunes a la entrada al colegio/instituto. En el caso de que ese viernes o el lunes siguiente sea festivo o formen parte de un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' quedará integrado en el fin de semana, siendo disfrutado por el progenitor no custodio.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por la progenitora no custodia o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto.

3ºMitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo):

Los períodos vacacionales escolares se dividen en dos mitades. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta la progenitora no custodia, disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

4ºParte de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo):

El período vacacional estival se divide en seis períodos. El primer período comienza a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finaliza a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar los períodos que disfruta la progenitora no custodia, le corresponderá el primero, tercero y quinto los años pares y el segundo, cuarto y sexto los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

5ºDías especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda, custodia y visitas anteriormente expuesto:

a)El día del cumpleaños u onomástica del menor, el progenitor no custodio estará en su compañía los años pares, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 10:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

6ºEl resto de días no lectivos no comprendidos en los supuestos anteriores, el menor permanecerá en compañía del progenitor no custodio los años pares, desde las 20:00 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20:00 horas del día no lectivo.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día no lectivo o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Normas de general aplicación al régimen de visitas:

a)Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de su hijo hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de guarda, custodia y visitas, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

b)Las referencias a días lectivos, no lectivos o períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de aplicación en el centro escolar en que se encuentre escolarizado el menor.

c)En el supuesto de imposibilidad de traslado del menor de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo podrá visitarle en el domicilio en el que se encuentre, al menos una hora diaria.

d)Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, por lo que deberá facilitar al mismo un medio de comunicación adecuado (teléfono móvil, teléfono fijo, ordenador, etc.), tantas veces como sea solicitado por el menor mantener comunicación con el otro progenitor y, como mínimo, una vez al día, debiéndose realizar la comunicación en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, respetando la debida intimidad del mismo en el desarrollo de la comunicación.

e)Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

A los efectos de supervisar si concurren las condiciones necesarias para progresar del régimen inicial de visitas al régimen ordinario, deberá remitirse a Decanato testimonio de la presente resolución, así como del informe socio-familiar de fecha 28 de enero de 2019, emitido por el E.P.S., adscrito al I.M.L.A.

CUARTA-ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Alicante, C/ DIRECCION000 nº NUM000, a doña Santiaga, habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Romeo, con retirada de su ropa y enseres personales.

QUINTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La progenitora no custodia, doña Santiaga deberá satisfacer, desde la mensualidad demarzo de 2019y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijo Carlos Francisco, la cantidad de 120 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar (por ejemplo, uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.).

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo Carlos Francisco, siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

2º)Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º)No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Santiaga, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000464/2019 señalándose para votación y fallo el día 2-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia que acordó el divorcio entre los litigantes se dispuso que el hijo menor (contaba siete años de edad cuando se presentó la demanda) quedase bajo la guarda y custodia del padre y se reguló un régimen de visitas progresivo para la madre supeditado a que esta siguiese tratamiento psicológico. Por acuerdo entre las partes se otorgó a la esposa el uso de la vivienda familiar. Se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de ciento veinte euros al mes con gastos extraordinarios por mitad para ambos progenitores. La pensión compensatoria resulta desestimada en virtud de lo argumentado en el fundamento jurídico sexto de la resolución.

Contra los pronunciamientos de la sentencia relativos al régimen de guarda y custodia y pensión compensatoria se alza la parte demandada, planteando en su recurso diversos argumentos solo indirectamente relacionados con ellos. Así, se menciona la existencia de errores materiales en los antecedentes de hecho, incorrecciones en el uso del lenguaje que entiende la parte que entrañan un sesgo negativo para la madre y desacuerdo con las manifestaciones de la letrada adversa. Son todas cuestiones que se inscriben en la argumentación del recurso, destinado a que se acuerde la custodia compartida y se señale una pensión compensatoria de 500 euros mensuales (y subsidiariamente, a que se amplíe el régimen de visitas) y que en sí mismas no son relevantes para el objeto de la presente resolución. Los errores que se estima que puedan adolecer los antecedentes de hecho pueden ser corregidos por el órgano que dictó la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 LEC; si alguna expresión utilizada por la señora letrada del demandante se considera que excede de un normal ejercicio del derecho de defensa, asiste a la parte perjudicada la posibilidad de ponerlo en conocimiento de la corporación profesional correspondiente para que esta dentro del ámbito de sus competencias resuelva lo procedente. Y la percepción de que en la prueba pericial existe un sesgo contrario a una de las partes es cuestión subjetiva sobre la que basta con que se ponga de manifiesto para que el tribunal determine en ejercicio de lo establecido en el artículo 456 LEC si concurre error en la valoración de la prueba.

Finalmente, en lo que toca a la incongruencia omisiva, la misma parte reconoce que la sentencia definitiva argumenta con cierta amplitud la denegación de la pensión compensatoria; que no aparezca como tal el pronunciamiento denegatorio recogido en el fallo ni le causa indefensión ni afecta al ámbito de la segunda instancia pues, tal y como seguidamente se verá, no impide ni que se recurra el referido pronunciamiento ni que sea resuelta la pretensión que a él se refiere.

SEGUNDO.-Se denuncia error en la valoración de la prueba en lo que atañe a la atribución de la guarda y custodia al padre. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones, incluida la grabación del juicio, a la vista de las alegaciones de las partes no puede concluirse que exista.

En efecto, es criterio asentado de esta Sala (expuesto, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2019, rollo 739/2018) que dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras. Es también sumamente relevante el criterio de que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores en régimen de custodia exclusiva con el único argumento de que ya se encuentran adaptados al entorno materno o paterno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

En el caso presente la decisión del Juzgado descansa de manera principal en el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Alicante, que recomienda la custodia paterna. El recurso se extiende en consideraciones negativas respecto de este informe y propugna que no sean tenidas en cuenta sus conclusiones. Sin embargo, estas pretensiones no pueden prosperar ya que en el mismo realiza un cumplido análisis de la realidad familiar para seguidamente concluir,- con arreglo a los conocimientos técnicos del autor y ajustándose a elementos objetivos que no son discutidos por la parte apelante,- que el entorno paterno es susceptible de garantizar una mayor estabilidad para el desarrollo del menor. Ninguna duda plantean ni la preparación técnica del perito ni las garantías de objetividad que derivan de la forma en la que fue nombrado; simplemente, se intenta desvirtuar para que las pretensiones de la parte demandada sean estimadas.

A mayor abundamiento de lo expuesto, lo contestado en prueba de interrogatorio por la madre es significativo por lo que concierne a lo sucedido durante el período que siguió al dictado del auto de 24 de julio de 2018 en tanto que redunda en la conclusión pericial acerca de la mayor seguridad y fiabilidad que ofrece la custodia paterna.

TERCERO.-La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio le produzca, de tal manera que su presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. La Jurisprudencia (de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 ) indica que no constituye un medio para lograr la igualación entre los cónyuges. También señala que las circunstancias contenidas en el artículo 97,2 CC tienen una doble función porque, por una parte, actúan como elementos integrantes del desequilibrio y, por otra, una vez constatada su existencia actuarán como elementos que permite fijar la cuantía de la pensión.

En la materia de la que se trata lo fundamental es la constatación de la existencia de un empeoramiento respecto de la situación patrimonial de la que se disfrutaba constante el matrimonio, sin que se precise necesariamente que ello haya dado lugar a una situación de necesidad perentoria que deba ser reparada. Aplicando tales criterios al supuesto enjuiciado, resulta patente la disparidad entre los ingresos de ambos cónyuges. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, Recurso 945/2014 , afirmó que la disparidad de ingresos tiene carácter desequilibrante, sin que se erija en obstáculo para ello el hecho de que el cónyuge que perciba los de menor importe sea independiente económicamente.

Se parte de que en la fijación de la pensión de alimentos a cargo de la madre se alude al concepto de 'mínimo vital' para señalar un importe incluso inferior al que resultaría de su aplicación. En cualquier caso, el argumento denota que la situación económica de la esposa es precaria; es cierto que resulta ser propietaria de la vivienda familiar y cotitular de otra junto al esposo, pero, por otra parte, no constituyendo ambas un patrimonio inmobiliario considerable a los efectos de los que se trata, se afirma también que no trabaja desde hace unos años y que precisa tratamiento psicosocial (véase lo acordado al regular el régimen de visitas). Necesariamente se deduce de lo expuesto que, además de no estar inserta en el mundo laboral, no tenía fuentes estables de ingresos autónomas de las del marido y en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia su estado de saludo constituía un serio inconveniente para revertir ambas situaciones.

En la prueba de interrogatorio reconoció el demandante que durante la convivencia le daba a su esposa una cantidad de dinero cada mes para que atendiese a sus gastos.

Que el marido tenga otras obligaciones o que haya perdido recientemente un empleo (no es preciso entrar a considerar las sospechas que suscitó en la contraparte la proximidad temporal al juicio) en modo alguno empañan la consideración de que era él el único que tenía ingresos estables ni la percepción de que cuando se pone fin a la convivencia era el único de los cónyuges inserto en el mundo laboral y con recursos económicos provenientes de su trabajo. A lo anterior ha de añadirse que en el extracto de movimientos de una cuenta bancaria de titularidad exclusiva (folio 112 y siguientes) se observan regulares ingresos en efectivo que explica diciendo que son ayudas de su familia. Como indicó esta Sección en la sentencia de 19 de junio de 2019 (rollo 340/18), la referencia a que se subsiste gracias a la ayuda económica de terceros siempre precisa una prueba cumplida que en este caso no se aporta, sin perjuicio de que haya afirmado la otra parte que eran debidos que percibía ingresos de su trabajo que no declaraba.

Las circunstancias expuestas en la sentencia: que estaba desempleado cuando el juicio tuvo lugar, que ha de hacer frente a gastos del hijo y a vencimientos de varios préstamos pueden ser tenidos en cuenta para determinar el importe de la pensión. Y junto a la edad y capacitación de la esposa, para establecer un límite temporal a la obligación. Pero no para desvirtuar la concurrencia del requisito primordial de la pensión compensatoria.

De todo ello se desprende que en este caso concreto la ruptura matrimonial sí ha dado lugar al desequilibrio o desigualdad entre los litigantes que el precepto citado trata de remediar, por lo que lo más procedente es que se reconozca el derecho a una pensión compensatoria. La Sala considera que la cantidad que mejor se ajusta a las circunstancias del caso es la de cien euros mensuales, en las condiciones de pago y actualización que se dirán.

Lo acordado surtirá efectos desde la fecha de la sentencia que la acuerda (en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 15 de marzo de 2017, rollo 596/2016).

Por lo que concierne a su duración, la Jurisprudencia (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 ) ha señalado que uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal es aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. En las particulares circunstancias expuestas con anterioridad se considera que el plazo de cinco años es suficiente para que la esposa inicie una actividad laboral y desarrolle la capacidad de subvenir de manera autónoma a sus propias necesidades.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Santiaga, representada por la Procuradora Sra. Da Cruz Renedo contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante con fecha 11 de febrero de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente a la denegación de pensión compensatoria, que se deja sin efecto y en su lugar se acuerda que D. Romeo abone a Dª Santiaga una pensión compensatoria de cien euros mensuales durante cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución, que deberá ingresar en la cuenta designada por la citada entre los días uno y cinco de cada mes y se actualizará en función de la variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.