Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 393/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148237007
Recurso de apelación 393/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 820/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felisa
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Joaquin De Miquel Sagnier
Parte recurrida: Segismundo
Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero
Abogado/a: Asier Rasines Maguregi
SENTENCIA Nº 166/2020
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 13 de marzo de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 820/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aBeatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Felisa contra Sentencia - 15/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonia Ortiz Gragero, en nombre y representación de Segismundo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'DESESTIMO LA DEMANDA presentada por DÑA. Felisa contra D. Segismundo , con imposición de las costas de este procedimiento a DÑA. Felisa .'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 820/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Felisa contra Don Segismundo , desestima en su integridad la demanda formulada e impone el pago de las costas originadas a la parte demandante.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Felisa , interpone recurso de apelación mediante el que reitera que procede atribuir a la actora recurrente el uso de la vivienda familiar en tanto tutora y guardadora del hijo incapaz Ceferino , mientras dure la guarda y tutela de Ceferino y este siga residiendo en ese domicilio. En segundo lugar impugna la recurrente el pronunciamiento condenatorio de las costas originadas en la primera instancia.

El demandado Sr. Segismundo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

De forma previa a entrar en la resolución de este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, deben quedar constancia de los siguientes hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes, Doña Felisa y Don Segismundo , contraen matrimonio en fecha 10 de marzo de 1.990, naciendo de dicho matrimonio un hijo, Ceferino en fecha 16 de octubre de 1.996, el cual padece un trastorno autista del desarrollo, tratándose de una patología psíquica persistente e irreversible que le supone una discapacidad del 83 %, cuyos efectos le impiden el autogobierno en todos los ámbitos de la vida por lo que requiere la ayuda de terceros.

2º) En fecha 19 de marzo de 2.015, cuando el hijo común Ceferino contaba la edad de 19 años, recae Sentencia por la que se declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por Divorcio, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, donde se adoptan las siguientes Medidas Definitivas: A) Establece el ejercicio conjunto de la patria potestad.

B) Atribuye a la madre la Guarda del hijo común Ceferino .

C) Establece un régimen de visitas y estancias del hijo común con su progenitor no custodio de fines de semana alternos y un día intersemanal sin pernoctas, además de la mitad de los periodos de vacaciones en la forma que se determina en el Fallo de la referida resolución.

D) Acuerda que ambos progenitores, mientras tengan a Ceferino bajo su guarda, deberán llevarlo y acompañarlo a todas las actividades que realice, así como a las visitas médicas u otras cuestiones relacionadas con su salud o desarrollo físico o emocional.

E) Establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores por mitad.

F) Atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Felisa hasta que se produzca la venta de la vivienda.

Si bien es cierto que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre se realiza hasta que se produzca la venta de la vivienda, es lo cierto que en el Fundamento de Derecho Quinto de la referida resolución se pone de manifiesto que dicha atribución de la vivienda familiar es consecuencia de que se atribuye la guarda del hijo en situación de patria potestad prorrogada, a la madre.

G) Acuerda la División de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

3º) En fecha 29 de abril de 2.015 recae Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona, en la que se declara el estado de incapacidad plena del hijo común de los litigantes, Ceferino .

4º) Contra la referida sentencia de divorcio de 19 de marzo de 2015, se interpone recurso de apelación por la Sra. Felisa mediante el que se impugna el pronunciamiento que le atribuye el uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la venta de la vivienda e interesa que la atribución de uso de la referida vivienda lo sea durante todo el tiempo de la guarda alegando igualmente que concurre un interés más necesitado de protección puesto que la Sra. Felisa no percibía ingresos subsistiendo con las ayudas que percibía por Ceferino y la colaboración de la persona que enviaba bienestar social, tramitándose el correspondiente recurso de apelación y recayendo Sentencia en fecha 18 de enero de 2.017 de la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, en la que se estima de forma parcial el recurso de apelación añadiendo al pronunciamiento sobre la vivienda familiar que contiene la sentencia recaída en la primera instancia (punto 5º del fallo), una duración mínima de la atribución del uso de TRES AÑOS a computar desde la fecha de la sentencia de divorcio recaída en la primera instancia.

5º) Mediante demanda de fecha 20 de noviembre de 2.017, la Sra. Felisa insta las presentes actuaciones de Modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio y posterior sentencia recaída en el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la limitación temporal del derecho de uso sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar, atribuyendo dicho uso a la Sra. Felisa en tanto que tutora y guardadora del hijo incapaz Ceferino y mientras dure la guarda o hasta que se produzca una modificación en el estado del hijo común que haga desaparecer esa mayor necesidad de la vivienda, lo que es desestimado en su integridad en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve.

No resulta controvertido en las presentes actuaciones que la Sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, de fecha 18 de enero de 2.017, por la que se estima de forma parcial el recurso de apelación añadiendo al pronunciamiento sobre la vivienda familiar que contiene la sentencia recaída en la primera instancia (punto 5º del fallo), una duración mínima de la atribución del uso de TRES AÑOS a computar desde la fecha de la sentencia de divorcio recaída en la primera instancia, ha adquirido firmeza. Por otro lado, en esta resolución se valora la mayor dedicación de la madre en el cuidado y atenciones del hijo común Ceferino , con las posibilidades económicas de los progenitores, valorando de igual forma que el único bien común es precisamente la vivienda, por lo que se considera proporcionada la decisión de la juzgadora de instancia (en el procedimiento de divorcio) conforme a los criterios legales del artículo 233-20 del C.C.Cat. de establecer una limitación de la atribución del uso al momento de la efectiva realización del bien, pero entendiendo que de cara a la preparación y organización de la nueva vivienda en la que pudiera residir Ceferino con su madre, para el caso de que no ingresara en una residencia especializada (como se anunciaba en el escrito de oposición al recurso), era procedente el establecimiento de un plazo de Tres años a partir de la sentencia de instancia.

Consiguientemente, es lo cierto que es en la sentencia de divorcio y posterior sentencia recaída en el recurso de apelación contra la misma, donde se realiza la atribución del uso de la vivienda familiar en razón de la existencia de una mayor necesidad, es cierto que ello se realiza con la finalidad de establecer un plazo de tres años con la finalidad de que la madre dispusiera al menos de ese tiempo para ir preparando la vivienda en la que poder residir en compañía de su hijo Ceferino , y que conforme a lo que dispone el artículo 233-20 del C.C.Cat., la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges en los casos de los apartados 3 y 4 de ese precepto legal (cónyuge más necesitado), debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron, siendo que en el presente caso la actora recurrente no ha procedido a la solicitud de la prórroga, no procediendo optar por la modificación de un pronunciamiento que ha adquirido firmeza al no recurrirse en su momento la sentencia dictada por esta Sección 12 de la A.P. de Barcelona en fecha 18 de enero de 2.017, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia que contiene la resolución recurrida.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada. En tales supuestos, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas' ( SAP Barcelona, Sección 12, de12 de abril de 2012 entre otras.) En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC, es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC.

Ahora bien, en el presente supuesto concurren dudas de derecho que efectivamente justifican un pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia que no sea condenatorio de la demandante, las que se derivan de forma fundamental del hecho de que en la sentencia que recae en el procedimiento de divorcio, en la medida correspondiente a la atribución del uso de la vivienda familiar se habla (fundamento de derecho quinto) de que se atribuye la guarda del hijo común a la madre, y en cambio se le atribuye el uso de la vivienda familiar hasta que tengas lugar la venta de la vivienda lo que parece más apropiado con la valoración de una mayor necesidad. Por otro lado, en la sentencia de la A.P. de 18 de enero de 2.017, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, con la finalidad de favorecer a la madre recurrente se establece un plazo mínimo de tres años a la atribución de uso de la vivienda familiar, que en realidad no favorece a la recurrente aunque ello podría ser consecuencia de la no solicitud de prórroga del plazo establecido por la propia parte ahora recurrente.

En definitiva, concurren dudas de derecho que efectivamente hacen que deba estimarse este motivo del recurso de apelación y revocar el pronunciamiento que impone las costas de la primera instancia a la parte demandante.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de las dudas de derecho ya expuestas en el fundamento precedente, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Felisa , contra la Sentencia de fecha 15 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 820/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos contra DON Segismundo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al pronunciamiento condenatorio al pago de las costas que queda sin efecto, y en su lugar no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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