Sentencia CIVIL Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1391/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0098449
Recurso de Apelación 1391/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
439/2018
Recurso de Apelación 1391/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 439/2018
APELANTE-DEMANDADO: D. Felicisimo
PROCURADORA Dª. María Sánchez Rosillo
APELADA-DEMANDANTE: Dª Erica
PROCURADORA: Dª. Paloma Rubio Peláez
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
SENTENCIA Nº 166/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 13 de febrero de dos mil veinte.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 439 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
66 de Madrid, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandado, D. Felicisimo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María
Sánchez Rosillo.
Y de otra, como apelada-demandante: Dª Erica representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma
Rubio Peláez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 24 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda formulada por DOÑA Erica frente a DON Felicisimo y se acuerdan las siguientes medidas definitivas respecto de los hijos comunes Jenaro e Genaro : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación el centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Sin perjuicio de que los progenitores puedan llegar a otros acuerdos, se fija el siguiente régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones. El padre tendrá consigo a Jenaro e Genaro los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (16:00 horas) o a la salida de sus actividades extraescolares según horario hasta la mañana del lunes a la hora de entrada del colegio, debiendo dejar a Jenaro e Genaro en la entrada del Colegio, o sus respectivos centros educativos. Si se diera la situación de 'puente' o de día festivo unido a un fin de semana, Jenaro e Genaro estarán en compañía de aquel progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

En el caso de corresponder al padre, éste recogerá a Jenaro e Genaro a la salida del colegio o de sus clases extraescolares según horario del último día lectivo, debiendo entregar a Jenaro e Genaro en la mañana del primer día lectivo a la hora de entrada del colegio, debiendo dejar a Jenaro e Genaro en la entrada del Colegio o de sus respectivos centros educativos.

Para el caso de día festivo entre semana, sin que se dé la situación de 'puente', Jenaro e Genaro pasarán ese día festivo con aquel progenitor al que no corresponda tenerle en su compañía el siguiente fin de semana, bajo las mismas condiciones mencionadas en el párrafo anterior.

Los miércoles de cada semana, salvo que sea festivo y corresponda pasarlo con la madre, Jenaro e Genaro podrán estar en compañía y pernoctar con el padre, desde la salida del colegio o de sus actividades extraescolares según horario hasta el día siguiente por la mañana en que el padre acompañará a Jenaro e Genaro al Colegio dentro de su horario normal de entrada. Si se diera la circunstancia de que el día siguiente no fuera día lectivo, el padre entregará a Jenaro e Genaro a las 12:00 a.m. en el domicilio de la madre, pudiendo pactarse previamente otra hora de común acuerdo entre los progenitores.

El día del Padre los menores estarán con el padre y el día de la Madre con la madre. Si estos días fueran festivos y por turno de custodia no les correspondiera estar con los menores, podrán disfrutar de su compañía desde las 10:00 horas hasta las 20:30 horas. El día del cumpleaños de los menores, si fuera posible, lo disfrutarán y celebrarán conjuntamente y si no fuera posible, los menores estarán, al menos, dos horas con el otro progenitor que no esté en turno de custodia.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos: PRIMER PERIODO: Desde la tarde de finalización de las clases, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas.



SEGUNDO PERIODO: Desde las 20:30 horas del día 30 diciembre hasta el primer día lectivo, reintegrando a los menores directamente al centro escolar. Los progenitores se alternarán en el disfrute de los periodos, de tal forma que el que disfrute del primer periodo el primer año, disfrutará del segundo al siguiente año. Las vacaciones de 2018 fueron elegidas por la madre por lo que a partir de dicha resolución las de 2019 serán elegidas por el padre y así alternativamente.

Vacaciones de Semana Santa: Salvo que de común acuerdo decidan otra cosa, se dividirán en dos periodos: PRIMER PERIODO: Desde la tarde de finalización de las clases, a la salida del colegio, hasta el miércoles siguiente, a las 20.00 horas.



SEGUNDO PERIODO: Desde las 20:00 horas del jueves hasta el primer día lectivo, con entrega directamente en el colegio.

Los progenitores se alternarán en el disfrute de los periodos, de tal forma que el que disfrute del primer periodo el primer año, disfrutará del segundo al siguiente año. Para las vacaciones de 2020 elegirá el padre el periodo que desea estar en compañía de los menores y así alternativamente.

Vacaciones de verano: Salvo que de común acuerdo decidan otra cosa, se dividirán en periodos de quincenas alternas, teniendo la misma consideración los periodos de junio desde la finalización de las clases y de septiembre hasta el inicio de las clases: - Desde la finalización de las clases en junio hasta el 1 de julio a las 11:00 horas.

- Desde el 1 de julio a 11:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:30 horas.

- Desde el 15 de julio a las 20:30 horas hasta el 1 de agosto a las 11:00 horas.

- Desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas.

- Desde el 15 de agosto a las 20:30 horas hasta el 1 de septiembre a las 11:00 horas.

- Desde el 1 de septiembre a las 11:00 horas hasta el inicio de las clases.

Los progenitores se alternarán en el disfrute de las quincenas, de tal forma que el que disfrute de unas quincenas el primer año, disfrutará de las otras quincenas al siguiente año. Para las vacaciones de 2019 comenzará eligiendo la madre las quincenas que desea estar en compañía de los menores. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo en el que los hijos estén disfrutando de vacaciones con el otro, a mantener conversaciones telefónicas diariamente, respetando siempre su horario de descanso. Durante las vacaciones queda en suspenso el régimen de visitas.

En periodo de vacaciones, a excepción de los días en los que las entregas y recogidas se puedan efectuar en el centro escolar, corresponderá a aquel progenitor con el que los hijos vaya a permanecer el encargado de recogerle en el domicilio de residencia habitual del otro progenitor, salvo que para evitar a los hijos desplazamientos prolongados o innecesarios acuerden hacerlo de otra forma. Los progenitores podrán ser auxiliados en las entregas, recogidas y estancias por terceras personas de confianza, quedando autorizados expresamente los abuelos y tíos paternos y maternos.

3.- En concepto de pensión de alimentos para los hijos el padre abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 800 EUROS mensuales (cuatrocientos euros mensuales para cada niño), que se ingresarán directamente en la cuenta NUM000 titularidad de la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de noviembre de cada año, comenzando por noviembre de 2019, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los menores y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo. En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier tipo (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, salvo las necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, las salidas del colegio a excursiones o visitas culturales los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. La consulta al otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, la tarjeta transporte, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.

Sin pronunciamiento respecto de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Felicisimo , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Felicisimo , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada en el proceso de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 439/2018, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid. La parte recurrente impugna exclusivamente la cuantía de la pensión de alimentos así como el establecimiento del régimen de visitas desde el viernes. La parte apelada se ha opuesto, alegando que la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba. El ministerio fiscal se ha pronunciado en el mismo sentido que la parte recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo al pronunciamiento sobre los distintos motivos de apelación, esta Sala ha de pronunciarse sobre la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso, consistente en varios documentos agrupados en 2. La parte demandada se ha opuesto a su admisión, aduciendo que no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 270 LEC. El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado en relación con esta cuestión.

El artículo 460.2 LEC establece la posibilidad de pedir práctica de prueba en apelación cuando las pruebas solicitadas hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En este caso, la parte apelante solicita la admisión de documentos que no aportó, pudiendo hacerlo, en el acto de la vista, pretendiendo que se practique prueba de forma extemporánea. No ha lugar, por tanto, a la admisión de la prueba solicitada, debiendo ser íntegramente rechazada.



TERCERO.- La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Pese a lo prolijo y extenso del recurso de apelación interpuesto, lo que el recurrente viene a alegar en el mismo es la errónea valoración de las pruebas practicadas para imponer la obligación de pago de una pensión de alimentos de 800 euros por ambos menores al padre, solicitando dejar sin efecto tal medida pero sin aportar alternativa a cambio en el suplico del recurso. Asimismo, considera que la sentencia adolece de error en la interpretación y aplicación de las normas y jurisprudencia en materia de pensión de alimentos.

La demandante recibe unos ingresos de unos 1.800 euros netos mensuales, calculados con los 1.600 euros mensuales más pagas extras (folios 38 a 48). El demandado percibió 17.808,92 euros de rendimiento de trabajo en 2017 y 23.501,20 euros ILT (folios 96 y 180) y 10.613,08 euros en 2018 más 18.009,60 euros ILT (folio 303). Esto asciende a unos 2.400 euros netos mensuales, incluidas las pagas extras. Los gastos de los hijos, además de los normales de cualquier niño de esa edad, ascienden a 101,26 euros mensuales por la escolarización de Jenaro (folio 76) y comedor 107,36 euros (folio 164). La guardería de Genaro es de unos 300 euros mensuales (folios 169 y 357 y siguientes) y las clases de inglés del mayor de 250.05 euros en todo 2018 (certificado aportado por la madre en el acto de la vista). Según las tablas orientadoras del CGPJ, con los gastos de escolarización, la pensión establecida en la sentencia recurrida es correcta, debiéndose entender que 800 euros por los dos hijos es una cantidad adecuada a las posibilidades del alimentante y a las necesidades de los alimentistas. Por todo ello, el motivo debe decaer.



CUARTO.- En cuanto a la solicitud de que se cambie el régimen de visitas establecido en la sentencia por considerar que un el apelante trabaja todos los viernes del año, por lo que se estaría obligando a una visita que no se puede llevar a efecto y que conllevaría incumplimientos constantes, esta Sala ha de decir que, insistimos, pese a lo profuso del recurso, únicamente se ha examinado la cuestión económica, limitándose a recoger en el suplico tal petición, sin justificación alguna.

La falta de mención del motivo por el que la sentencia debe ser modificada, la falta de prueba al respecto, la alegación novedosa de que trabaje 'todos los viernes del año' -el apelante habría propuesto un régimen de estancias con los menores basado en sus turnos de trabajo, no excluyendo los viernes- y la falta de interés en desarrollar un régimen de visitas adecuado con los hijos, como se ha demostrado en el acto del juicio, lleva a concluir que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia es correcta y la sentencia no adolece de déficit alguno en la valoración de la prueba, por lo que ha de desestimarse el motivo y, con él, el recurso.



QUINTO.- La especial naturaleza de la materia tratada lleva a la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Felicisimo , frente a la sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada en proceso de Relaciones Paterno- filiales contencioso nº 439 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, que se confirma en su integridad, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.