Sentencia CIVIL Nº 166/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 76/2020 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00166/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2017 0001840

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2017

Recurrente: don Teofilo

Procurador: doña MONICA VAZQUEZ BLANCO

Abogado: don DELFIN MARTINEZ CONDE

Recurrido: doña Bernarda

Procurador: doña LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: doña ELENA FRAGA PARADELA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00166/2021

En la ciudad de Ourense a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 322/17, Rollo de apelación núm. 76/2020, entre partes, como apelante, don Teofilo, representado por la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección del letrado don Delfín Martínez Conde y, como apelada, doña Bernarda, como sucesora procesal de la finada demandada Candida y que actúa en su propio nombre y derecho y a beneficio de la comunidad de los herederos-propietarios, representada por la procuradora de los tribunales doña Leticia Mª Domínguez Fortes, bajo la dirección de la letrada doña Elena Fraga Paradela.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mónica Vázquez Blanco, en nombre y representación de don Teofilo, contra doña Candida, representada por el Procurador don Jesús Marquina Fernández; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a la demandada de dichas pretensiones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al actor.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Teofilorecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-La acción ejercitada en la demanda es la negatoria de servidumbre de paso, estimándose como inmueble indebidamente gravado la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, señalada con el nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 (Maceda) compuesta de 'planta baja y piso en alto' según descripción contenida en el contrato de compraventa otorgado en 21 de agosto de 2009, mediante el cual, la madre del demandante adquiere dicha vivienda de Doña Flora, hija de Don Braulio, de quien esta última la adquirió a título de herencia en el año 1950, según se hace constar en el mismo documento.

A la planta alta se accede a través de una escalera exterior que desemboca directamente en la puerta de entrada al piso alto y que viene siendo utilizada también por la parte demandada para acceder a la entrada Oeste de su vivienda, lindante por dicho viento con la del actor, conocida como 'casa do priorato', situada en el lugar de DIRECCION000 nº NUM001. Entrada de la que ya da razón el documento de compraventa otorgado en 4 de abril de 1946, mediante el cual, D. Cornelio, de quien trae causa la demandada, adquirió dicha 'casa do priorato' de Don David, quien a su vez la habría adquirido de D. Braulio, en su día propietario común de ambos inmuebles, siendo este un hecho no controvertido.

La parte demandante niega a la demandada el derecho a utilizar dichas escaleras para acceder a la puerta lateral Oeste, alegando la inexistencia de título constitutivo de la servidumbre, la falta de utilidad del servicio para el predio dominante, que tiene su entrada principal por el viento Este y subsidiariamente alega la extinción de la servidumbre por no uso de la misma durante el plazo de 20 años, establecido en el artº 93.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

SEGUNDO.-Es lo cierto que la acción negatoria de servidumbre exige como presupuesto indispensable que el demandante acredite la titularidad de la finca que se dice indebidamente gravada, presupuesto de su legitimación activa. Carga probatoria que incumbe al demandante siempre que la parte demandada le niegue tal titularidad, pues en caso contrario, según antigua y conocida jurisprudencia, 'no tiene el demandante la carga de probar un dominio que no se le niega'.

La sentencia apelada negó al demandante la legitimación activa para ejercitar tal acción negatoria de servidumbre, considerando que, si bien ostenta la propiedad de la casa situada en el nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 (hecho indiscutido) no había conseguido probar que la escalera exterior que da acceso a la puerta principal de la primera planta y a la puerta ubicada en el lateral oeste de la vivienda de la demandada, formase parte integrante de dicho inmueble. Funda tal conclusión en el informe pericial técnico emitido a instancia de la parte demandada, del que resulta, que la vivienda titularidad de esta última es más antigua que la del actor (ya inscrita en el catastro de 1752) siendo la construcción de la puerta lateral oeste de la misma época, ejecutada en el momento de la construcción del edificio, por ser el sistema constructivo empleado el mismo y similar configuración ('cargadero y jambas en piezas de piedra granítica de mayor tamaño que el resto de las lajas de piedra que componen el muro'). Por lo que, dando acceso dicha puerta Oeste a la bodega situada en la planta baja de la vivienda de la demandada, la cual se sitúa a cota superior de la calle a la que da acceso, ya desde el principio de su construcción sería necesaria la existencia de unas escaleras para comunicar dicha puerta con la vía pública, por lo que estima dicha perito que las escaleras debían pertenecer a la casa de la demandada. Añade dicho informe, que los peldaños de piedra de las escaleras en su origen, tal como se aprecia en la fotografía obrante al folio 61 de los autos y nº 8 de su informe, son del mismo tipo que el zócalo de la vivienda de la parte demandada. Argumentos, que llevaron a la juzgadora de instancia a negar al actor la titularidad dominical sobre dichas escaleras y por consiguiente su legitimación activa para accionar.

Sin embargo, las razones expuestas por la perito y que sirven de fundamento a la recurrida, no se estiman tan concluyentes como para negar al actor tal titularidad y estimar incumplido el requisito de la legitimación activa, frente a otros elementos probatorios relevantes que conducen a distinta conclusión, como lo son, la configuración física y disposición de ambos inmuebles, el solar que ocupan, el contenido de la prueba documental (títulos y fotografías) y la propia postura procesal de la parte demandada mantenida tanto en su escrito de oposición, como en el acto de la audiencia previa, que no negó, claramente el dominio del actor sobre las escaleras anexas a su vivienda.

TERCERO.-Las escaleras en cuestión constituyen el único medio de acceso para comunicar la planta alta de la vivienda del actor con la vía pública, siendo su entrada principal, puesto que en la planta baja solo existía una puerta carral de acceso a la cuadra, como resulta de la fotografía obrante al folio 59 de los autos. Sin que conste la existencia de una comunicación interior entre ambas plantas antes de la reciente remodelación de dicha vivienda llevada a cabo por el actor, tal como también se desprende del testimonio vertido en el acto de juicio por Doña Bernarda (hija de la demandada) quien afirmó que originariamente en la planta baja había una cuadra. Luego el acceso a la planta primera de vivienda debía hacerse necesariamente a través de las escaleras exteriores que desembocan en su puerta principal. Dichas escaleras se encuentran situadas bajo el tejado que cubre la vivienda del actor, esto es, dentro de la superficie que le es propia y siendo el titular del vuelo, en un espacio que comprende las escaleras, también lo será del suelo. La extensión del derecho de propiedad alcanza al 'suelo y al vuelo' ( artº 350 del Código Civil) y en este caso el tejado se extiende o prolonga hasta la misma fachada oeste de la vivienda de la demandada, según resulta con claridad de las fotografías antiguas obrantes en los autos.

La afirmación contenida en el informe pericial de la demandada en cuanto a que los peldaños de piedra de la escalera, en su origen, eran del mismo tipo de piedra que el zócalo de la vivienda de la demandada, no se estima debidamente fundamentada, puesto que su apreciación resulta de lo observado en la fotografía nº 8 que acompaña a su informe, no de su apreciación directa, toda vez que al tiempo de su examen, las escaleras ya habían sido sustituidas por otras de cemento. El fundamento de tal aseveración es poco preciso; afirma la perito que las piedras que sostenían los antiguos peldaños eran del mismo tipo que las que conforman los muros perimetrales de la vivienda de la demandada (conclusión que también asienta en el examen fotográfico) mientras que la vivienda del actor no tenía ni tiene fachada ejecutada en fábrica de piedra. Afirmación que no se compadece con lo reflejado en dicha antigua fotografía (folio 104 de autos) donde se observa que la antigua galería de la vivienda del actor se asentaba sobre dos muros perimetrales de piedra que enmarcaban la puerta carral existente en la planta baja. Resulta asimismo indicativo, que la demandada hubiera tolerado la sustitución de tales escaleras llevada a cabo por el actor al tiempo de realizar la reforma de su vivienda (ya en el año 2004, según refiere la perito) sin haberle planteado cuestión o realizado requerimiento formal alguno de paralización de la obra, como sería lo lógico si afectase a una parte de su dominio. Y también resulta cuestionable, que Don Braulio, titular en su día de ambas viviendas contiguas, cuando transmitió a Don David la llamada 'casa do priorato' (quien a su vez la vendió al padre de Doña Candida, mediante compraventa otorgada en 4 de abril de 1946) le hubiese transmitido tales escaleras, dejando a su vivienda (hoy del actor) sin el único acceso directo que tenía para comunicar el piso alto con la vía pública. De modo que, mas bien resulta del conjunto probatorio que la propiedad de la demandada (casa do priorato) finaliza en los muros de cierre perimetrales que la conforman, encontrándose tales escaleras dentro del espacio dominical del actor.

Tales consideraciones conducen a estimar al demandante legitimado para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre a que se contrae el pleito. Porque, además, el hecho de que, efectivamente, la puerta lateral oeste de la vivienda de la demandada fuese ejecutada al mismo tiempo que el resto de la vivienda, como así resulta del mismo informe pericial, en una conclusión debidamente argumentada, y que dicha vivienda fuese más antigua que la del actor, no significa que hubiera de atribuírsele necesariamente la propiedad de las repetidas escaleras pues no se descarta la existencia previa de otro edificio contiguo de igual antigüedad que ya dispusiese de unas escaleras para acceder al piso alto y que hubiese ocupado el mismo espacio que hoy ocupa la vivienda del actor. Pero, además, tampoco la parte demandada ha cuestionado propiamente, en su escrito de oposición, la titularidad del actor sobre dichas escaleras (sino de un modo vago e impreciso) llegando a afirmar que 'todo apunta a que las escaleras o bien pertenecen a mi mandante o bien a ambas viviendas', añadiendo 'con independencia de la titularidad de las escaleras, lo cierto es que las mismas dan acceso a las dos viviendas', haciendo mas bien referencia a una titularidad o un uso compartido. Finalmente, en el acto de la audiencia previa, la parte demandada redujo los hechos controvertidos a la existencia o no del derecho de servidumbre, a la subsistencia de la utilidad de la puerta y comunicación a través de la misma con la vía pública y a la posibilidad de declarar su extinción por no uso y prescripción extintiva de la acción negatoria ejercitada, sin comprender la falta de legitimación activa del demandante, que, en consecuencia, al no serle negada expresamente, se estima indebidamente apreciada en la sentencia que se recurre.

CUARTO.-Con el ejercicio de la acción negatoria se traspasa al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, conforme al axioma jurídico de que todo fundo es libre mientras no se demuestre lo contrario.

En el caso, el título constitutivo de la servidumbre que se niega resulta de los propios términos de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artº 541 del Código Civil. El citado precepto legal y en similares términos el artº 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, establecen que 'la existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenidopor su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio'.

La aplicación de dicha norma requiere de la existencia de dos inmuebles pertenecientes a un mismo propietario, '2º) de la constancia de un estado de hecho representativo de un gravamen, en el sentido de utilidad o servicio que uno de los predios presta al otro, exteriorizado por signos evidentes. 3º) que tal forma de exteriorización persistiese en el momento de ser transmitido o enajenado uno de los inmuebles y que en la escritura de transmisión correspondiente, no se expresarse nada en contra de tal derecho real. Precepto aplicable igualmente en el supuesto de servidumbres negativas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la servidumbre constituida por destino del pater familias, la jurisprudencia de la Sala primera ha asumido la doctrina de la constitución tácita, considerando que el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito de transmitente y adquirente de no expresar nada contrario en el momento de la celebración del contrato que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1975, 13 de mayo de 1986, 10 de noviembre de 1986, 29 de diciembre de 1989 y 31 de enero de 1990, entre otras.

Atendiendo igualmente al acuerdo tácito, entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquiriente de una de ellas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-07-2016) la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 1988, establece expresamente: 'Estamos en presencia de un supuesto en que los inmuebles litigantes pertenecieron en su día a un mismo dueño, lo que explica y justifica la aplicación de lo dispuesto y prevenido en el artículo 541 del Código Civil en el sentido de que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor y en contra de las respectivas fincas, el adquiriente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creación por él mismo de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado'.'

QUINTO.-Tales requisitos concurren en el presente caso, puesto que el titular común de ambos inmuebles, Don Braulio, que había adquirido la 'casa do priorato' mediante permuta otorgada en 22 de abril de 1908, siendo también titular de la casa del actor, de quien este trae causa, y manteniendo el signo de servidumbre (puerta del poniente y escaleras) transmitió la 'casa do priorato' a Don David, manteniendo la propiedad de la vivienda del actor. De quien trae causa la parte demandada, mediante contrato de compraventa otorgado en 4 de abril de 1946, donde ya se hace constar expresamente que la casa cuenta 'con dos puertas de entrada una por el naciente y otra por el poniente'. Esto es, no solo no se hace declaración contraria a la existencia de la servidumbre sino que se deja constancia expresa del servicio existente y que se mantiene. Haciéndose también constar como lindante a la espalda, en el mismo documento, a la viuda de Don Braulio (hoy vivienda del demandante).

La servidumbre por destino del padre de familia se integra en el ámbito de las servidumbres voluntarias y como se argumenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de enero de 2007 'a efectos dialécticos podía plantearse si la extinción podía producirse por carencia o pérdida sobrevenida de la utilidad o beneficio que en su momento justificó su constitución y que es condición 'sine qua non' de toda servidumbre. Esta posibilidad debe rechazarse por dos motivos: primero, con carácter general, la falta de utilidad no origina la extinción de la servidumbre, sino la suspensión de la misma en tanto no recobre su utilidad o transcurra el plazo legal de extinción ( artículo 29 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo y artículo 94 de la Ley 2/2006, de 14 de junio), porque solo la falta de uso durante veinte añosconstituye causa de extinción de la servidumbre voluntaria ( artículo 546.2 del Código Civil, artículos 28 y 29 de la Ley 4/1995 y 94 de la Ley 2/2006), sin que aquí pueda plantearse siquiera la suspensión porque no se ha pedido en la demanda'.

En el caso, además, la utilidad que proporciona al inmueble dominante la puerta de acceso situada en su fachada Oeste resulta evidente, pues facilita un acceso directo al camino público desde la bodega de la casa do priorato, independiente de la entrada principal, situada en la fachada Este, lo cual, dadas las dimensiones y longitud de la casa de Este a Oeste le proporciona un indudable beneficio. Como se afirma en el informe pericial emitido por Doña Elisabeth, de suprimirse dicha puerta como pretende el demandante, había de accederse a la bodega a través de la entrada principal, siendo necesario pasar por el portal del edificio, el distribuidor de la entrada de la planta baja, traspasando varias puertas para depositar en la bodega la leña o demás enseres que fuese necesario. En definitiva, la vivienda se mantiene en la misma situación que cuando se constituyó la servidumbre, proporcionándole la misma utilidad o ventaja, por lo que dicha alegación de la parte actora debe ser rechazada.

SEXTO.-En cuanto a la extinción por no uso, pretendía la parte demandante se aplicase lo dispuesto en el artº 93.2º de la Ley de Derecho Civil de Galicia conforme al cual, 'la servidumbre de paso, cualquiera que sea la forma de su constitución, se extinguirá por el no uso durante el plazo de 20 años, que empezará a contarse desde el día en que se deje de ejercitar la servidumbre'. Alegó el demandante que la puerta y escaleras dejaron de usarse en el año 1943, en una afirmación gratuita y carente de toda prueba, Resultando insuficiente al efecto la prueba testifical propuesta a cargo de Doña Flora y su hija, dada la vinculación de parentesco que mantienen con el actor, las cuales, por otra parte, han dejado de residir en el lugar de DIRECCION000 hace más de 10 años, y cuyo testimonio resultó contradicho por Doña Custodia, vecina del lugar, quien afirmó haber observado a Doña Candida y a sus hijas utilizando la puerta y las escaleras en los períodos vacacionales, que es cuando residen en DIRECCION000.

La vivienda de la demandada en modo alguno está en desuso, sino que es utilizada por ella habitualmente en las temporadas que pasa en el lugar de DIRECCION000 junto con su familia (pues habitualmente residen en la ciudad de Gijón) y como la puerta de litis es un elemento integrante de la misma, necesaria y útil, en modo alguno puede declararse extinguida la servidumbre pues ni se probó el no uso, ni, en consecuencia, el día inicial de cómputo del plazo de 20 años establecido en dicho precepto legal. Carga de la prueba que incumbía a la parte demandante y que estimándose incumplida abocan a la desestimación de la demanda.

Aunque, dado tal pronunciamiento desestimatorio, resultaría innecesario analizar la excepción de prescripción de la acción negatoria planteada por la parte demandada, cabe señalar que conforme a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

'1ª)La propia literalidad del art. 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia: 'la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado'.

Si partimos de la doctrina de este Tribunal sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, donde como aquí se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, y en el que nos decantamos por esta segunda solución...'. '...es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ('iure servitutis), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, solo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna'.

'3ª)La tercera razón nace de lo últimamente expuesto y está íntimamente ligado a la seguridad jurídica, ya que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos ( art. 2.3 y Transitoria Tercera del Código Civil, y art. 9.3 de la Constitución Española). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del Código Civil en relación con la servidumbre de paso ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1954, 3 de julio y 14 de noviembre de 1971).'

Las precedentes consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y mantenimiento de la sentencia apelada, aunque por distinta argumentación jurídica.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC.

Y, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teofilo, la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Blanco, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario seguidos bajo el núm. 322/17, Rollo de apelación núm. 76/2020, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.