Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-20/013392
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2020/0013392
Procedimiento / Prozedura: Inc. concursal de resolución contratos por incumplimiento / Konkurtso-intzid.: kontratuak ez betetzearen ondoriozko kontratu-suntsiarazpenak 914/2020 - N
Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de resolución contratos por incumplimiento / Konkurtso-intzid.: kontratuak ez betetzearen ondoriozko kontratu-suntsiarazpenak
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 719/2020
S E N T E N C I A Nº 166/2021
MAGISTRADA-JUEZ: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: Bilbao
Fecha: dieciséis de marzo de dos mil veintiuno
DEMANDANTE: SHANGAI ANAHO, S.L.
Abogado: D. Julio Doncel Morales
Procurador: D. Pedro Carnicero Santiago
DEMANDADA:CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA S.A.U., Y ADMINISTRCIÓN CONCURSAL
Abogados: D. Vicente Vilella Silla, D. Guillermo Guardioa Linde, Dª. Igone Álvarez Jiménez
Procurador: D. José Manuel López Martínez
OBJETO: resolución contractual
Antecedentes
PRIMERO.- El 14 de agosto de 2020 tuvo entrada en este juzgado la demanda incidental formulada por el procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación de SHANGAI ANAHO, S.L., frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U.
Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SOLICITÓ al juzgado que dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:
'a) Se declare resuelto el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre SHANGAI ANAHO, S.L., y CONSTRUCCIONES Y PRMOCIONES BALZOLA, S.A.U., EN CONCURSO de fecha 1 de diciembre de 2017 por incumplimiento de la demandada de las condiciones del contrato.
b) Condene a la demandada a reembolsar a mi mandante las cantidades abonadas por SHANGAI ANAHO, S.L., que correspondían a BALZOLA por un total de 49.511,04 € por los consumos de agua, suministro eléctrico, replantación de césped, gestión de residuos y alquiler de grupos electrógenos.
c) Condene asimismo a la demandada al abono de los importes invertido en terminar las obras abonado a MOTAS PROYECTOS E INTERIORISMO por un total de 291.097,51 €.
d) Condene a la demandada a abonar el importe correspondiente a la sustitución de los vidrios rayados todavía no cambiados sustituidos en la vivienda objeto del contrato, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.
e) Declare que el importe de las penalizaciones por demora que corresponde abonar a la demandada es de 1.170.000,00 € y la condena a su pago.
f) Se la condene igualmente al abono del interés legal de las cantidades que son objeto de reclamación y a que resulten condenados desde la fecha de la presentación de esta demanda hasta la fecha de sentencia, y desde esa fecha incrementada en dos puntos.
g) Que se condena a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., EN CONCURSO a estar y pasar por todo lo anterior y al abono de las costas generadas en el presente procedimiento'.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por providencia de 31 de agosto de 2020, el 17 de septiembre siguiente presentaron sendos escritos la concursada y la Administración Concursal (en adelante, AC), oponiéndose a la demanda.
TERCERO.- Planteada la excepción de inadecuación de procedimiento por la concursada y tramitada la misma, se desestimó por auto de 11 de noviembre de 2020.
CUARTO.- Por auto de 7 de enero de 2020 se resolvió sobre los medios de prueba propuestos.
Interpuesto recurso de reposición contra el auto referido, fue resuelto por auto de 2 de marzo de 2021, quedando los autos pendientes de resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Pretensiones de la demandante y hechos en que las funda
1. La demandante SHANGAI ANAHO, S.L., solicita se declare resuelto por incumplimiento el contrato de obra con suministro de materiales suscrito con la concursada el 1 de diciembre de 2017 (doc.2), y los siguientes pronunciamientos de condena:
'b) Condene a la demandada a reembolsar a mi mandante las cantidades abonadas por SHANGAI ANAHO, S.L., que correspondían a BALZOLA por un total de 49.511,04 € por los consumos de agua, suministro eléctrico, replantación de césped, gestión de residuos y alquiler de grupos electrógenos.
c) Condene asimismo a la demandada al abono de los importes invertido en terminar las obras abonado a MOTAS PROYECTOS E INTERIORISMO por un total de 291.097,51 €.
d) Condene a la demandada a abonar el importe correspondiente a la sustitución de los vidrios rayados todavía no cambiados sustituidos en la vivienda objeto del contrato, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.
e) Declare que el importe de las penalizaciones por demora que corresponde abonar a la demandada es de 1.170.000,00 € y la condena a su pago.
Todo ello con intereses y costas.
2.Alega, resumidamente:
1. La obra (construcción en Ibiza de vivienda unifamiliar para transmitir a terceros) debía finalizar el 15 de junio de 2018 (estipulación 7ª).
2. El 30 de julio de 2018, la demandada dio por terminada la obra pese a que quedaban trabajos por ejecutar (lucernario, carpintería, pladur, reparar un depósito, entre otros) y muchos otros estaban mal ejecutados e impedían darla por finalizada (doc. 4 y 4 bis).
3. En este sentido, el 3 de octubre de 2018, la técnica de Balzola propuso celebrar una reunión el 4 de octubre en la que pretendía firmar la recepción de la obra por entender subsanados los condicionantes para ello (docs. 5 y 6). La reunión no se celebró por imposibilidad de asistencia de la propiedad y se convocó de nuevo para el 22 de octubre de 2018 (doc.7). Las lluvias pusieron al descubierto numerosas filtraciones de la cubierta del edificio, lo que complicó las reparaciones a efectuar por Balzola. El 2 de noviembre tuvo lugar una nueva convocatoria para el 7 de noviembre, lo que dio lugar a un correo remitido a la propiedad y a Balzola por D. Adriano, arquitecto de la dirección facultativa, poniendo de manifiesto que no recomendaba la recepción de la obra sin que se solucionara: la completa estanqueidad de la obra; los acabados de pintura de modo correcto; la sustitución de, aproximadamente, el 80% de los vidrios de las carpinterías exteriores (doc.8).
4. El 30 de noviembre de 2018, la propiedad y la dirección facultativa remitieron un burofax a Balzola a fin de que subsanara los tres defectos (cubierta, vidrios y pintura) en un plazo de dos meses, condicionado a que las pruebas en los vidrios fueran aceptadas por la propiedad y a que se renovara la póliza de responsabilidad civil que vencía el 8 de enero de 2019. El burofax no fue respondido por Balzola y tampoco aportadas las garantías.
5. El 14 de enero de 2019 se celebró una nueva reunión sin haberse resuelto los tres problemas referidos (doc.11).
6. El 21 de enero de 2019, la demandante recibió un burofax con fecha 11 de enero de 2019 (doc.12) indicando que se estaban realizando las reparaciones y que se habían efectuado pruebas de pulido de los vidrios con resultado satisfactorio. Se añadía que se había renovado la póliza de responsabilidad civil, pero no se contestaba al requerimiento de restitución del aval en garantía del contrato.
7. El 25 de enero de 2019, la demandante respondió mediante burofax (doc.13) insistiendo en la persistencia de las deficiencias y la solución indicada por la dirección facultativa a las mismas, además de insistir en que no se había aportado el aval de garantía de la obra del 5% de su importe, caducado desde el 27 de julio de 2018.
8. El 28 de enero de 2019, Balzola dio respuesta al burofax (doc.14), comprometiéndose a :ejecutar el levantamiento del pavimento de madera de la cubierta y su reimpermeabilización; repintado de ciertos paramentos interiores; reparación de los cristales garantizando por diez años la calidad del tratamiento la propia Balzola. Se fijaba además un plazo para la ejecución de todos los trabajos, siendo el plazo mayor de 30 días. También se proponía una nueva reunión para liquidar la obra.
9. El 5 de febrero de 2019 se realizó una nueva visita a la obra con el representante de Balzola (doc. 15) insistiéndose en todos los extremos anteriores. En estas fechas, aun admitiendo no estar realizadas las obras (doc.16), Balzola sólo iba a la obra a recoger materiales (doc.17).
10. El 11 de febrero de 2019, mediante nuevo burofax (doc.18), Balzola insiste en la recepción de la obra el 30 de julio de 2018; en que no se han abonado las certificaciones de obra vencidas ni emitido el certificado final de obra; ni se ha fijado el importe de la liquidación del contrato. Cambia de tono desde su burofax de 28 de enero; cambia las empresas que iban a efectuar las reparaciones; cambia de plazos de ejecución de las reparaciones; señala que mantiene las retenciones practicadas durante las obras por importe de 115.136,36 €; reclama la devolución del 5% retenido, el pago de la certificación emitida en julio de 2018 por importe de 274.401,03%, la liquidación final de obra de 405.575,11 €.
11. El 22 de febrero de 2019, Balzola envía nuevo burofax (doc.19) manifestando que están subsanadas las filtraciones y que las filtraciones de planta primera y planta piso se deben a falta de mantenimiento por la propiedad; niega su responsabilidad en el rallado de los cristales, da por subsanados otros defectos y presenta nuevas excusas.
12. Posteriormente, Balzola comunicó que enviaría a un perito a examinar los cristales, sin que hasta el 14 de marzo fueran a verlos y sin dar noticias del resultado de la inspección.
13. El 25 de marzo de 2019, la demandante dio por resuelto el contrato por incumplimiento, aplicando las penalizaciones previstas en la estipulación 8ª del contrato y advirtiendo que contrataría a otra empresa para la ejecución de las reparaciones (doc.20).
14. Balzola respondió oponiéndose a la resolución (doc.21).
15. Afirma la demandante aportar actas notariales de fotografías que evidencian el estado de las obras (docs. 22 a 25).
16. Además, Balzola debería haber abonado los siguientes importes que, sin embargo, ha pagado la demandante: consumos de agua por importe de 5.043,43 € (doc. 26); consumos de suministro eléctrico por importe de 4.966,45 € (doc. 27); replantación del césped por importe de 2.018,89 € (doc. 28).
17. También son gastos que correspondía asumir a Balzola según la cláusula 10ª del contrato y que ha abonado la demandante los siguientes: gestión de residuos por importe de 14.65,91 € y alquiler de grupos electrógenos por importe de 23.016,36 € (docs. 29 y 30).
18. La demandante ha tenido que contratar a otra empresa (Motas Proyectos de Interiorismo, S.L) para reparar las deficiencias y finalizar las obras, lo que ha supuesto una cantidad de 291.097,51 € que se ha satisfecho en su integridad (docs. 32 y 33).
19. La sustitución de todos los vidrios se presupuestó en la cantidad de 306.305,76 €. La demandante sólo sustituyó vidrios por importe de 54.782,70 € porque no podía asumir una cantidad superior, razón por la cual la reclama en este procedimiento según el presupuesto que se acompaña como doc.34.
20. Respecto a las penalizaciones y según la cláusula 8ª, si la obra se concluía en los diez días siguientes a la fecha convenida no se aplicaba la penalización. No siendo así, la penalización sería de 5.000 €/día desde el primer día tras el plazo de ejecución. Dado que la obra debía terminarse el 15 de junio de 2018, a 25 de marzo de 2019 habían transcurrido 234 días, lo que supone a un total de 1.170.000 €.
21. A consecuencia de todas las reparaciones ejecutadas, el certificado final de obra no se ha emitido por la dirección facultativa hasta el 22 de mayo de 2020 (doc. 35).
SEGUNDO.- Alegaciones de la concursada y de la AC
1. La pretensión resolutoria carece de objeto porque la demandante declaró resuelto el contrato el 25 de marzo de 2019 (doc. 20 de la demanda), no siendo cierto que Balzola se opusiera a la resolución sino más bien lo contrario. Lo que respondió Balzola fue lo siguiente (doc. 21 de la demanda): ' las obras quedaron finalizadas el día 30 de julio de 2018, momento a partir del cual Vd. Asumió la plena posesión de la obra... en consecuencia una vez concluida la obra en ningún caso puede sostenerse que haya incumplimiento de la contratista que faculte a solicitar la resolución contractual'. Con lo que la demandada mostró disconformidad es con la liquidación del contrato en las cantidades pretendidas por la demandante.
2. Cantidad de 49.511,04 € reclamados en concepto de suministros: no se acredita que se abonaran por la actora ni que Balzola estuviera contractualmente obligada a asumirlos.
3. Cantidad de 291.097,51 € pagada a Motas Proyectos e Interiorismo, S.L: no se acredita que tales trabajos se correspondan con lo que la demandante denominaba 'incidencias pendientes'.
4. En cuanto a los 1.170.000 € en concepto de penalizaciones por demora:
(i) La demandante pretende cobrar por penalizaciones por supuesto retraso una cantidad equivalente al 49% del precio total del contrato (2.349.994,65 €), cuando las supuestas deficiencias que la demandante atribuye a la demandada importan (aceptando sus cifras a efectos dialécticos) 291.097,51 €, un 12% del precio total. Remates aparte, a acometer en el periodo de garantía, no hay incumplimiento sustancial alguno que permita considerar el contrato incumplido y que revista la relevancia suficiente para desencadenar el efecto de penalización pretendido.
(ii) La demandante incurre en el error conceptual de confundir la fecha de finalización de la obra, que se produjo el 30 de julio de 2018, con la fecha de resolución del contrato (25 de marzo de 2019). Es al primer hito temporal (finalización de la obra) y no al segundo (resolución del contrato) al que, en su caso, correspondería anudar el efecto de las penalizaciones.
(iii) La demandante incumplió la obligación de pago que le incumbe y adeuda a la demandada las siguientes cantidades: (a) 364.655 € por la certificación de julio de 2018, que no se llegó a facturar porque no fue aprobada por las partes ni por la dirección facultativa, pero se corresponde con trabajos efectivamente ejecutados; (b) 925 € por liquidación de otros trabajos certificados sin precios nuevos pendientes de aprobación por el cliente y (c) 314.397 € por trabajos realizados y comunicados al cliente, con precios nuevos pendientes de aprobación por éste. Tales trabajos importan un total de 679.977 €.
5. El crédito no puede reclamarse en este procedimiento. La demandante ha comunicado el crédito ordinario, contingente, y será a la vista de su inclusión o exclusión en el informe cuando la demandante podrá impugnar la lista de acreedores.
6. El eventual crédito que se reconociera en este procedimiento tendría la consideración de concursal por ser el supuesto incumplimiento anterior a la declaración de concurso.
7. El crédito correspondiente a las penalidades debe ser moderado por la Juez ( art. 1154 CC y STS de 8.03.2019) y calificarse como subordinado (art. 281 TRLC).
TERCERO.-Controversia
Planteado el debate, se circunscribe la controversia a dos cuestiones básicamente:
(i) La procedencia de declarar resuelto el contrato.
(ii) La procedencia de indemnizar a la demandante por los distintos conceptos que relama.
(iiii) De estimarse alguna pretensión indemnizatoria, su cuantificación.
(iv) La aplicación de la cláusula penal.
CUARTO.- Declaración de resolución contractual por incumplimiento
1. Alegaciones de la demandada. -Alega la demandada que carece de objeto esta pretensión porque la propia demandante declaró unilateralmente resuelto el contrato el 25 de marzo de 2019 (doc. 20 de la demanda) sin oposición de Balzola, que dio la siguiente respuesta a la comunicación de resolución. (doc. 21 de la demanda): ' las obras quedaron finalizadas el día 30 de julio de 2018, momento a partir del cual Vd. Asumió la plena posesión de la obra... en consecuencia una vez concluida la obra en ningún caso puede sostenerse que haya incumplimiento de la contratista que faculte a solicitar la resolución contractual'.
2. Disconformidad con la resolución por incumplimiento. -No comparte la Juez la valoración de la concursada. Lo que evidencia la respuesta de Balzola (doc.21 de la demanda) es disconformidad con el incumplimiento que la demandante invoca como causa de la resolución del contrato. Luego no puede considerarse que Balzola mostrara su conformidad y que la cuestión no sea controvertida. Al respecto, procede traer a colación los siguientes pasajes del escrito:
'El contrato se ha cumplido por BALZOLA, quien ha finalizado y entregado la obra sin perjuicio, una vez más, de que existan defectos o remates pendientes de ejecución (...)'
'Por el contrario, quien ha incumplido es Ud. Que sigue sin pagar la liquidación del precio que adeuda a BALZOLA (lo que ya por sí solo le deslegitima completamente para instar la resolución del contrato por incumplimiento).
Más claramente: no cabe resolver un contrato de obra en el que BALZOLA ha cumplido ya con sus obligaciones principales, estando sólo pendiente el pago del precio debido por la PROPIEDAD, al haberse finalizado la obra y entregado, estando las partes inmersas en el periodo de garantía contractual anual hasta la formalización de la recepción definitiva. Y tampoco no cabe resolver un contrato a instancias de quien ha cometido un flagrante incumplimiento de sus obligaciones contractuales, debiendo recordarle que el pago de las certificaciones de obra vencidas esuna obligación esencial de la Propiedad.
Por todo ello:
1) BALZOLA rechaza la resolución del contrato que Ud. Nos ha comunicado.
2) BALZOLA le exige:
- El pago inmediato de la liquidación final de la obra que asciende a la cantidad de 274.401,93 €.
- El pago de la certificación vencida correspondiente al mes de Julio que asciende a la cantidad de 405.575,11 €.
3) BALZOLA se reserva el derecho a reclamar el pago de aquellos extracostes incurridos por BALZOLA por aquellos alcances no previstos en el Contrato y las indefiniciones del Proyecto'.
4) BALZOLA rechaza asumir ninguna penalización por retraso, por no corresponderle ninguna responsabilidad por tal circunstancia.'
3.Incumplimiento previo que justifica la resolución: valoración. -No existiendo acuerdo sobre la resolución por incumplimiento, procede analizar si la demandante estaba legitimada para resolver el contrato en la fecha en que lo hizo por haberse producido un incumplimiento esencial por parte de Balzola.
Oportuno es traer a colación la doctrina sobre la facultad resolutoria por incumplimiento esencial. En relación con ello, la STS nº 333/2015, de 15 de junio, recuerda, por su precisión al respecto, la STS de 3 de diciembre de 2008
'Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como 'voluntad deliberadamente rebelde del deudor', sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo queuna parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial(art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), yse considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'. Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato.'
En el presente caso, la parte demandante fundamentó su decisión de resolver el contrato por incumplimiento en los siguientes hechos (doc. 20 de la demanda, pág. 2 del escrito):
'- Plazo de terminación de la obra (estipulación 7ª) que produce que la vivienda a esta fecha sigue siendo inutilizable.
- Por no mantener en vigor las retenciones convenidas en el contrato, (estipulación 5ª) garantizadas con un aval entregado por ustedes, caducado y que ustedes no han renovado a pesar de habérselo solicitado ya en numerosas ocasiones.
- No abono de los gastos causados por consumo de suministros eléctrico y agua (estipulación 10ª) que tienen ustedes pendientes de pago por un importe de 36.100,88 (...) (El eléctrico a 28/02/19 y el de agua a 29/11/18).
- No reparación de las obras mal ejecutadas (estipulación 14ª).
- No presentación de la relación de trabajadores y su alta en Seguridad Social prevista en la estipulación 24ª. (De los meses Diciembre/18 y Enero/19)'.
- No presentación del certificado emitido por la Administración Tributaria de encontrarse al corriente de sus obligaciones de esta índole según la estipulación 25ª.'
De todos los incumplimientos relacionados, esencial es, cuando menos, el incumplimiento del plazo porque así lo configuraron las partes en el contrato. Así resulta del hecho de que las partes establecieran penalizaciones para el supuesto de que la obra no se entregara en el plazo convenido. En efecto, la cláusula octava es del siguiente tenor (doc.2 de la demanda):
' Teniendo en cuenta que la finalización de las obras ha de producirse dentro de los 7 meses siguientes, contados desde el día siguiente a suscribirse el Acta de Comprobación del Replanteo, o en las nuevas fechas producidas si las hubiere, por demoras justificadas, se establece una penalización por retrasos en la terminación de las obras de 2.500 € por día hábil en el sector de la construcción.
En caso de que, dentro de los 10 días siguientes a la fecha acordada para la finalización de los trabajos, la OBRA concluyese, la penalización establecida no será aplicada. Por el contrario, si pasado este periodo no han terminado los trabajos, la penalización será de 5.000 € se imputará retrotrayéndose sus efectos al primer día tras el fin del plazo de ejecución.
Se excepciona de la penalización los supuestos de retraso contemplados en la cláusula séptimo de este CONTRATO'.
Además, en varias cláusulas se hace expresa referencia a la capacidad de Balzola para cumplir con el plazo acordado:
Cláusula 2ª: ' BALZOLA acepta el encargo y se compromete, aportando su organización y medios, tanto personales como materiales y auxiliares necesarios, a ejecutar correctamente la OBRA DE EDIFICACIÓN por el precio acordado en el presupuesto señalado (...) yen los plazosy demás condiciones (...)'
Cláusula 3ª: ' BALZOLA declara y garantiza que dispone de la capacidad y experiencia necesaria y suficiente en medios técnicos y humanos para llevar a cabo la correcta realización de la OBRAdentro del plazode ejecución convenido (...)'
Pues bien, consta probado que a fecha 30 de julio de 2018, cuando Balzola da por terminada la obra, adolecía ésta de deficiencias de calado que impedía dar por terminada la misma. Así resulta del informe (doc. 4 bis de la demanda) realizado por Dª. María Angeles y D. Carmelo el 23 de agosto de 2018. El Sr. Carmelo es aparejador y fue miembro de la Dirección facultativa designada por las partes. El informe referido, cuya autenticidad no ha impugnado la demandada, es fruto de una reunión mantenida en la fecha dicha con asistencia no sólo de la propiedad sino de D. Adriano (Dirección de obra), D. Edmundo (Jefe de grupo) y D. Carolina (Jefe de obra). El informe relaciona con detalle en 8 páginas lo que denomina 'listado de repasos y trabajos pendientes' en relación con: planta sótano (zona gimnasio y dormitorios, zona de aguas, salas técnicas, cava); planta baja, cocina, salón, baño servicio, urbanización/zona exterior, planta primera, cubierta y general.
Se concluye en el informe:
'Se cierra la reunión y nos emplazamos a visitar la obra el próximo jueves día 30 de agosto de 2018. Balzola debe confirmar con anterioridad a esa fecha si todas las piscinas están llenas y probadas para su comprobación en la citada reunión, así como las instalaciones y domótica de la vivienda.
Balzola debe estudiar y plantear una solución para garantizar la estanqueidad de todas las arquetas exteriores, y, especialmente la arqueta general de electricidad.
La propiedad reclama a Construcciones Balzola falta de personal técnico en obra en los últimos meses. Balzola admite que ha tenido problemas de personas y se comprometa a partir del próximo Lunes 27 de agosto a garantizar la permanente presencia de técnicos en la misma'.
Que las deficiencias relacionadas en el informe justificaban la no recepción de la obra resulta también del email (doc.5 de la demanda) que el 3 de octubre de 2018remite la Jefe de obra Dª. Carolina a D. Gonzalo (arquitecto superior de la Dirección facultativa), D. Adriano (arquitecto de la Dirección facultativa), y D. Carmelo (aparejador de la Dirección facultativa), en el que comunica la intención de recepcionar la obra al día siguiente 4 de octubre porque, afirma, han sido subsanados los 'condicionantes' para ello.
La recepción de la obra no tuvo lugar en esa fecha, y el 12 de noviembre de 2018(doc.8 de la demanda), el arquitecto de la Dirección facultativa D. Adriano envió un email desaconsejando la recepción de la obra. El email es del tenor siguiente:
'Ante la reiterada insistencia por parte de Balzola de recepcionar la obra debo aclarar lo siguiente.
Por mi parte he aconsejado repetidas veces a la propiedad que se abstenga de recepcionar la obra hasta que no se solucionen al menos los siguientes puntos:
1. La completa estanqueidad de la obra.
2. La ejecución correcta de los acabados de pintura en todo el interior de la vivienda ya que hasta la fecha se han hecho, tan sólo, diversos intentos parciales de cubrir los múltiples defectos de ejecución, lo que ha devenido en un muestrario de texturas diferentes completamente inaceptable.
3. La reparación o substitución de aproximadamente el 80% de los vidrios de las carpinterías exteriores rayados parcialmente aunque visibles a una prudente distancia.
Por mi parte, quiero también añadir que en lugar de insistir en una fecha para recepcionar la obra, lo que considero cada vez más urgente es señalar una fecha límite para subsanar las deficiencias indicadas más otras que he obviado por encontrarse ya en ejecución'.
El 30 de noviembre de 2018 se remitió a Balzola un burofax conteniendo un escrito de fecha 29 de noviembre de 2018(doc.10 de la demanda) en el que la Dirección facultativa D. Adriano y D. Carmelo), junto a la propiedad, manifestaban:
'Que después de la última visita de obra el jueves 22.11.18 a las 16,00 horas; habiendo podido constatar que los TRES problemas fundamentales mencionados en el informe de D. Adriano, que se adjunta, siguen igual que hace aproximadamente un mes, incluso la estanqueidad peor (se adjunta foto de hoy). Como Balzola no nos comunica ni siquiera la fecha aproximada para resolverlos y está claro que la Constructora no puede o no quiere terminarlo (lleva ya unos cinco meses de retraso previsto para su finalización); alargándola con sus promesas de que confiemos en su experiencia y profesionalidad para resolver toda la problemática existente, que es mucha, según se les ha ido enviando en los diferentes emails, el último (21.11.18) como incidencias a reparar. Es preciso poner un plazo máximo, para que lo reparen todo y retiren sus enseres que estimamos debe ser en un máximo de dos meses desde la recepción del presente.
La fijación de este plazo de dos meses se debe a la proximidad de las navidades, considerándose tiempo más que suficiente para resolver las incidencias.
La concesión de ese plazo queda condicionado:
A que los resultados de la prueba que se va a efectuar en los vidrios de la carpintería exterior sea aprobada por la Propiedad, en cuyo caso deberá prestarse por Balzola garantías suficientes a satisfacción de la propiedad de la correcta reparación de los vidrios de la carpintería exterior por un plazo de 10 años, y que permita sustituirla si por cualquier motivo, se ve que no ha quedado en perfecto estado o sufre algún tipo de deterioro o rotura, como han advertido, que puede suceder, los responsables de la fábrica de vidrio. De no prestarse esa garantía tras la aceptación por la propiedad de los resultados de la prueba, no se extenderá el plazo.
Y a la renovación de la póliza de responsabilidad civil de la obra, que en esta fecha tiene vencimiento el día 9 de Enero de 2019, de modo que si no se amplía el plazo de cobertura, no procederá la extensión del plazo más que hasta el día 8 de Enero de 2019, fecha a partir de la cual no se podrá continuar ningún tipo de actividad en la obra.
Por último, si la prueba no da el resultado esperado, BALZOLA deberá sustituir todos los vidrios de las carpinterías exteriores afectados'.
Que Balzola admitía la realidad de las deficiencias referidas resulta de la respuesta que dio el 11 de enero de 2019 (doc.12 de la demanda):
'En la citada carta, la Propiedad comunica a BALZOLA la ampliación del plazo de finalización de la obra en 2 meses adicionales desde la recepción de la carta y concretamente de las tres incidencias pendientes, todo ello condicionada a los requerimientos que se recogen en su carta.
- En relación con la incidencia primera; BALZOLA está siguiendo todos los pasos indicados en la última visita/reunión en obra, realizada el pasado 22 de Noviembre, con la presencia de Ud (Propiedad), D. Adriano (Arquitecto), D. Carmelo (Project Manager), D. Teodulfo (Delegado de Balzola), en la cual la D.F, en concreto D. Adriano, comunicó a los asistentes que BALZOLA está realizando correctamente los pasos/trabajos necesarios para detectar el punto por donde podría entrar agua por la cubierta.
- Sobre la correcta terminación de la pintura, en dicha reunión, se revisó el estado de los paramentos y la DF y Propiedad indicó a BALZOLA los que había que subsanar, dando como aceptables muchos de ellos. A día de hoy BALZOLA ya ha reparado aquellos que se habían indicado.
- De la reparación de los vidrios rayados:
· ·De acuerdo con lo acordado entre todas las partes, en la reunión del 22 de Noviembre, BALZOLA llevó a cabo el día 10 de diciembre una primera prueba de pulido, con una empresa especialista (Vidres Fullana aplicando el método de la multinacional enduroshield). Al término de dicha prueba la Propiedad (la DF no pudo asistir al final de la prueba) ordenó a BALZOLA la realización de una segunda prueba en los cristales de la planta baja.
· ·Dicha segunda prueba se llevó a cabo el día 10 de Enero, con resultado satisfactorio de acuerdo con las fotos que se adjuntan (existe un amplio reportaje fotográfico a dispsición de la Propiedad y Dirección Facultativa). Días previos, a la realización de dicha prueba, la Propiedad comunicó a BALZOLA la obligatoriedad de retirar todos los cristales rayados, sin justificación técnica alguna.
· ·No obstante, BALZOLA considera que la solución de pulir las rayaduras es la solución correcta, todo ello en virtud de la conclusión técnica vertida por la empresa especialista y la garantía que, en su caso aportará BALZOLA, tal y como ha solicitado la DF y Propiedad'.
- En cuanto a la renovación de la póliza de responsabilidad civil, esta se ha llevado a cabo en los términos previstos en el Contrato'.
Previo a la respuesta de Balzola, aporta la demandante los siguientes emails que también deben ser resaltados (doc.13):
El 14 de diciembre de 2018,D. Carmelo consensua con el resto de la Dirección facultativa el siguiente email para enviar a Dª. Carolina:
'Dados los resultados no favorables obtenidos con las reparaciones en los últimos meses, desde la D.F., os indicamos la necesidad de desistir de reparaciones puntuales y cambiar la estrategia de resolución de los problemas de estanqueidad de la cubierta de la Vivienda. Deberéis tratar la cubierta de manera integral actuando por áreas:
Retiro de jardineras y resto elementos necesarios.
Retiro de tarima de madera y rastreles.
Retiro del mortero de regularización.
Instalación de nueva tela asfáltica.
Prueba de estanqueidad.
Protección tela asfáltica con mortero.
Reposición de remates albañilería, fachadas, petos, etc.
Reinstalación de tarima.
Prueba final de estanqueidad por inundación Cubierta Completa.
Reposición de jardineras y resto elementos.
Pintura y limpieza.'
También el 14 de diciembre de 2018, desde Balzola se envía el siguiente email a la Dirección facultativa:
'Por la presente informamos que la prueba ha fallado. Las filtraciones han aparecido de nuevo en los mismos puntos.
Se procederá de nuevo al vaciado, se retirará la reparación y se esperará a que seque la zona de actuación para volver a reparar.
Hablaremos con la empresa Petrus para que nos facilite más opciones. Les avisaremos cuando nos visite.'
El 14 de enero de 2019realizaron una visita a la obra (doc.11 de la demanda): la Dirección facultativa (D. Adriano, D. Gonzalo y D. Carmelo), la Propiedad (D. Horacio) y la constructora (D. Edmundo), si bien éste último no firmó el acta (docs. 11 y 13 de la demanda). El contenido del acta es el siguiente:
'Desde las primeras semanas de agosto y septiembre, en que hubo abundantes lluvias, aparecieron en la obra muchos vicios ocultos que la D.F. y la Propiedad pusieron de manifiesto al Jefe de grupo D. Edmundo y a la encargada de obra Carolina. Los más graves, las abundantes filtraciones de la cubierta, con las consecuentes numerosas goteras en la planta primera y planta piso, deficiencia en la instalación de fontanería que causó numerosas inundaciones en las salas técnicas, mala impermeabilización en terrazas y porche (goteras en sala técnica exterior y sótano), cristales rayados, deficiencias en la pintura y pladur, etc. La D.F. y la Constructora elaboraron un dosier de las incidencias que la Constructora plasmó en un documento Excel provisional, que se ha ido actualizando hasta la fecha (se adjunta el último de fecha 11.01.19).
(...) La Propiedad y la D.F. le enviaron el 30 de noviembre de 2018 sendos burofaxes dándoles un plazo improrrogable de 2 meses para acabar.
Hoy 14 de enero y habiendo transcurrido mes y medio, del plazo de dos meses dado, la situación es:
Cubierta: levantamiento cubierta existente y nueva impermeabilización en su totalidad.
Cristales. Sustitución de cristales según anexo.
Pinturas: nueva pintura interior.
Fachadas: resolución problemas humedades, moho y desprendimientos.
Pladur: resolución y repaso de todos los remates, registros, etc.'.
El 28 de enero de 2019(doc.14 de la demanda), Balzola envía el siguiente email a la Propiedad:
'En primer lugar, agradecer la reunión que mantuvimos hace unos días en Madrid y en la que tuvimos la oportunidad de exponer y comentar de forma constructiva el estado de la obra, posibles acciones y relación futura entre las partes.
Dentro de ese espíritu de transparencia y colaboración que quedó a mi entender tras la reunión, y con el ánimo de mantener perfectamente alineadas y coordinadas todas las acciones futuras, a continuación, procede a enumerar sucintamente las actuaciones que BALZOLA se comprometió a ejecutar tras dicha reunión, todo ello con la finalidad de terminar la obra con la mayor brevedad posible:
- Impermeabilización de cubierta:
Levantado del pavimento de madera, reimpermeabiliación de toda la cubierta (con la empresa Petrus) y posterior recolocación del mismo pavimento de madera (con la empresa Mateca9. Inicio de los trabajos el 11/02/19 y duración de los mismos 15 días.
- Imperfecciones de pintura en paramentos interiores:
Repintado de ciertos paramentos interiores de tabiquería seca, de acuerdo a la calidad de los ya realizados y aceptados, con la empresa Mantenimientos Ibiza. Inicio de los trabajos el 18/02/19 y duración de los mismos 5 días.
- Reparación de los cristales de carpintería exterior:
De acuerdo a los resultados de la última prueba realizada el pasado 10 de enero, reparación de los mismos con el tratamiento de pulido (enduroshield) de las ralladuras/arañazos superficiales, con la empresa Vidres Fullana. Inicio de los trabajos el 18/02/19 y duración de los mismos 30 días.
Construcciones y Promociones Balzola garantizaría, durante un periodo de 10 años, la calidad del tratamiento aplicado. Durante ese periodo, en el caso de rotura o desperfecto mayor Construcciones y Promociones Balzola procedería al cambio inmediato del mismo.
Igualmente y tal y como ya se comentó; BALZOLA mantendrá durante el desarrollo de los citados trabajos un técnico con experiencia y capacidad técnica suficiente que garantice la correcta ejecución de los mismos.
Entendemos que la situación actual no es la ideal para Ud., ni mucho menos, si bien queremos trasladarle que tampoco lo es para BALZOLA y que la ejecución de las actuaciones descritas resulta en todo punto gravosa desde el punto de vista financiero, siendo nuestro interés buscar su satisfacción en calidad de propietario.
En este sentido, para poder proceder a la ejecución de las acciones descritas, debo solicitar que mantengamos una reunión para, en un intento honesto de alcanzar un acuerdo razonable para los intereses de ambas partes, acordar los términos en los que se producirá la liquidación final de la obra de tal manera que permita a BALZOLA afrontar dichas actuaciones sin la incertidumbre que empaña a día de hoy los términos de dicha liquidación y conociendo en todo caso y de antemano el perjuicio financiero al que deberá hacer frente BALZOLA.
Con la firme voluntad de encontrar un acuerdo satisfactorio, le llamaré a lo largo de esta semana para organizar una reunión'.
El 5 de febrero de 2019(doc.15 de la demanda) realizan una visita a la obra la Dirección facultativa, la Propiedad y Balzola (que no firma el acta), haciéndose constar lo siguiente:
'Se hace un repaso de las problemáticas más importantes:
1ª Cubierta.
Vista la situación en la que se encuentra actualmente la cubierta y ante la solicitud (ya reiterada anteriormente) de la D.F. y la Propiedad, de hacer una actuación única levantando toda la cubierta y volver a impermeabilizar toda de nuevo, D. Alejandro accede a ello.
2ª. Pintura y Pladur.
Viendo cómo se encuentra la planta primera y planta piso, con numerosos agujeros (algunos de gran tamaño) en el techo de pladur, D. Alejandro manifiesta, que cuando se compruebe la total estanqueidad de la cubierta, C. Balzola procederá a la reparación con pladur, pintando todos esos huecos. La Propiedad le manifiesta que como anteriormente ha habido más agujeros en el techo que se han ido tapando y pintando, ante las numerosas deficiencias existentes en la pintura de varios parámetros; solicita al Sr. Alejandro una nueva capa de pintura en toda la vivienda, que unifique todas las actuaciones anteriormente mencionadas.
Pintura Weber: la D.F. y la Propiedad muestran al Sr. Alejandro numerosas manchas existentes en las 4 fachadas de la vivienda, así como los abultamientos, grietas y desconchados en el frontal (Oeste) de la vivienda y petos.
3º. Rayado de cristales.
D. Alejandro propone el pulido de todos los cristales, a lo que la Propiedad y la D.F. le contesta que ese proceso ya ha sido desechado hace aproximadamente dos meses y que la decisión firme, así manifestada en el Acta de la Visita de Obra del 14.01.19, a la que asistió su Jefe de grupo D. Edmundo; era la de que había que reponer de nuevo todos los vidrios rayados (37 unidades) según relación que figura en el anexo de la mencionada Acta y que se le envió por mail 16.02.29 al Sr. Edmundo (porque se había negado a firmar aduciendo no tener poderes suficientes) y por burofax a C. Balzola el 25.01.19.
A continuación, la Propiedad solicitó al Sr. Alejandro una solución definitiva a toda la problemática ya manifestada anteriormente, así como el Aval del 5% de la retención prometida.
El Sr. Alejandro contestó que dada la carga de trabajo que tenía daría una contestación definitiva el próximo viernes 08.02.2019. La Propiedad le manifiesta que, dado los continuos retrasos en dar una solución, el próximo viernes debía ser la definitiva; y en la que debería contemplar como un todo.
a. Plazo y garantías de la ejecución de los tres puntos anteriores, así como la ejecución de todas las incidencias, pendientes de ejecutar, según el cuadro de incidencias actualizado al 05.02.19 y enviado por la mañana (...) a C. Balzola y D.F.
b. Liquidaciones pendientes de Construcciones Balzola y Shangai Anaho, S.L (gastos de suministros, etc).
c. Aval con el 5% de retención (según contrato).
d. Penalizaciones, según la cláusula octava del Contrato, a fecha 08.02.2019.'
El 11 de febrero de 2019,Balzola dio respuesta al contenido del acta de la siguiente en los siguientes términos (doc.16):
'En relación a la cubierta, se constata que en estos momentos es impermeable, incluso está inundada, y también se comprueba que se han realizado actuaciones puntuales en distintos sitios. La tarima en estos puntos está levantada para ejecuta las reparaciones y todavía no se ha vuelto a recolocar. Ante esta situación, solicita que se levante la cubierta dado que consideras que estas actuaciones puntuales pueden dar problemas a largo plazo. Por mi parte, yo entendiendo que la reunión a la que he sido convocado es para llegar a un acuerdo y le traslado que independientemente de ser una cubierta impermeable, para su tranquilidad volveremos a levantar e impermeabilizar de nuevo.
En relación a la pintura y pladur, tras mostrarme dos agujeros en los techos donde se habían manifestado con anterioridad las goteras de cubierta, le indico que si no se han reparado es porque usted mismo había ordenado no tocar nada ni rehacer esos agujeros hasta que no se levante la cubierta y se vuelva a impermeabilizar. Lógicamente, cuando nos lo permita serán reparados y repintados. En el mismo sentido, me muestra una pared de largas dimensiones en la que la luz del sol incide oblicuamente. Son las 17.30 horas en Ibiza, el sol está comenzando su ocaso incidiendo su luz de forma que por sí misma da una perspectiva óptica parecida al denominado efecto aguas. Incluso le hago el comentario de que (...) pero incluso con ello le manifiesto que si el problema es una mano de pintura no tengo inconveniente en darla para que usted se quede tranquilo.
En relación a la fachada (...) le traslado que dado que no llevo las gafas soy incapaz de ver lo que usted señala, por lo que entiendo que si hay que hacer algo será un repaso que habrá que atender como en cualquier obra finalizada.
En relación a los vidrios, y dado que a todo lo anterior teniendo o no razón no he puesto pegas, le indico que tras consultar con fabricante y montadores tenemos su conformidad de que éstos se pueden pulir sin que se pierda ninguna propiedad, por lo tanto, le indico que puliremos los que al parecer tienen alguna ralladura superficial y después, en aras de satisfacer sus expectativas, si alguno quedase defectuoso se sustituirá para que no haya ningún problema. Ante esta opción, usted manifiesta su total desacuerdo indicando que quiere que se cambien todos los vidrios ya colocados independientemente de que haya otras opciones. Como no quiere escuchar ninguna propuesta le indico que le enviaré por escrito lo que ya le he ido trasladando en la visita, acompañado de la liquidación de la obra que le enviamos ya en junio de 2018 y a la que no hemos obtenido respuesta y que entiendo que deberíamos llegar a un acuerdo razonable (...)
Por último, también quería expresarle mi sorpresa cuando veo en el acta que me envía la firma de alguien que llegó a la visita cuando me despedía (...)'
El mismo 11 de febrero de 2019,Balzola envía el siguiente email (doc.17 de la demanda):
'BALZOLA sigue con el avance de los repasos, los cuales no tiene por qué hacerse de forma continua y sin paralizaciones ya que en muchos casos se trata de oficios independientes y puede haber discontinuidad por coordinación de trabajos o por llegada de materiales diferentes para el avance en la subsanación de las mismas.
Tal y como se comentó en la reunión del pasado día 5 de febrero, en los próximos días BALZOLA enviará propuesta con la finalidad de negociar los términos del acuerdo que se alcance entre las partes. Por tanto, no se trata de abandono alguno de la obra por parte de BALZOLA, por cuanto que únicamente estamos siguiendo los pasos comentados'.
El miso 11 de febrero de 2019 (doc. 18 de la demanda), BALZOLA envía un escrito a la demandante en el que, además de considerar recibida la obra por la propiedad, exige unos pagos y, en aras a alcanzar un acuerdo extrajudicial, afirma estar dispuesto a que queden condicionados a las siguientes actuaciones:
'i. Impermeabilización de cubierta:
BALZOLA ha comprobado que al día de hoy no hay ninguna entrada de agua, pero en cualquier caso, supuesto el pleno acceso a la vivienda y para no seguir discutiendo este asunto, BALZOLA estaría dispuesta a levantar la cubierta y realizar una nueva impermeabilización en aras de finalizar con este punto. Plazo 4 semanas.
ii. Imperfecciones de pintura en paramentos interiores: Arreglo.
Supuesto el pleno acceso a la vivienda, re-pintado de ciertos paramentos interiores de tabiquería seca, de acuerdo a la calidad de los ya realizados y aceptados por la Dirección Facultativa. Plazo: 1 semana.
iii. Cristales de carpintería exterior: reparación mediante pulido:
Supuesto el pleno acceso a la vivienda, reparación de los mismos con el tratamiento de pulido (enduroshield) de las ralladuras/arañazos superficiales, con la empresa Minimal Windows Ibiza. Se adjunta certificado de idoneidad de los trabajos realizados por dicha empresa y certificado decenal de cambio por parte de BALZOLA. En el caso de que durante ese periodo, se produjera alguna rotura o desperfecto mayor que no esté causalmente vinculado con un mal/deficiente uso o mantenimiento de los cristales (golpes o similar), BALZOLA procedería al cambio del mismo. Plazo: 6 semanas.
Obviamente, para evitar futuras discusiones, de aceptarse los términos de esta propuesta, antes de iniciarse cualquier actuación, debería firmarse un acuerdo plenamente vinculante para ambas partes.
Para evitar confusiones aclaramos que BALZOLA aceptaría llevar a cabo las actuaciones indicadas en los apartados (i), (ii) y (iii) del punto 5 anterior, en un contexto de arreglo extrajudicial, sin que ello suponga la aceptación de ninguna responsabilidad en relación con las mismas; y, por lo mismo, caso de no aceptarse en los términos que se indican, BALZOLA quedará liberada de llevarlas a cabo, quedando sin efecto alguno la propuesta planteada.'
El 22 de febrero de 2019(doc. 19 de la demanda9, BALZOLA envía el siguiente escrito a la propiedad:
'Así, a continuación, damos respuesta a sus declaraciones contenidas en el correo de fecha 21 de febrero de 2019.
- En relación con la cubierta; la cubierta está levantada en la zona que hemos realizado actuaciones para subsanar la entrada de agua. En cualquier caso, a día de hoy no entra agua por la cubierta y se encuentra subsanado. Se encuentra levantada porque la D.F ha prohibido tapar elemento alguno. Los sumideros están visibles para poder cubrirlos y descubrirlos a medida que hemos ido realizando las diferentes pruebas de inundación.
El proceso de subsanación en todo caso ha sido conforme con las prácticas y estándares, habiendo realizado BALZOLA los pasos necesarios para evitar la entrada de agua, actuación ratificada por la DF quien en reunión celebrada en el mes de enero en Obra indicó: 'BALZOLA está realizando los trabajos como se debe hacer'.
- En relación con las filtraciones de la Planta Primera; la entrada de agua está rsuelta y al igual que con la cubierta, no se han cerrado los techos por prohibición de la DF. La entrada de agua por el canal no es imputable a Balzola, es una cuestión de falta de mantenimiento responsabilidad de la Propiedad, quien viene ocupando la vivienda desde el mes de Julio de 2018. Como ya se les ha indicado en varias ocasiones, las ventanas tienen un canal inferior de desagüe, el cual se llena de hojas de árboles y obstruye la salida del agua. Cuando se limpia dicho canal, todo funciona correctamente.
- En relación con las filtraciones de la Planta Piso y tal y como ya se ha explicado, las goteras se deben a la falta de mantenimiento adecuado de la vivienda por parte de la Propiedad.
- En cuanto al asunto de los cristales; cabe decir que en la fecha de agosto de 2019, únicamente se habían detectado 'ralladuras' en un dormitorio (2 cristales). BALZOLA solicitó al fabricante estos 2 cristales y ambos se encuentran pendientes de ser instalados.
No obstante, de manera progresiva desde el mes de octubre de 2018 hasta enero de 2019 se ha ido ampliando el número de ralladuras en cada vez más cristales, lo que es completamente ajeno a BALZOLA. No debemos olvidar que la Propiedad se encuentra ocupando la casa desde julio de 2018, y que, a todos los efectos la misma se encuentra tácitamente recepcionada desde dicha fecha, no siendo por tanto BALZOLA responsable de los daños que se pueda causar a los materiales desde dicha fecha por no estar bajo nuestro control y cuidado.
BALZOLA ha propuesto un acuerdo razonable en aras a satisfacer a la Propiedad (técnicamente aportando un certificado emitido por la empresa de reparación), pero, evidentemente, no puede asumir aquellas responsabilidades que no le corresponden.
- En cuanto al W.C de visitas; indicar que asunto del pladur es un defecto de postventa que lleva resuelto varios meses. Lo relacionado con el agua al que hace mención en su correo de fecha 21 de febrero se debe a que el agua del depósito está sucia y obstruye los sanitarios y la grifería sofisticada. Nuevamente se trata de una falta de mantenimiento adecuado.
- En cuanto al sótano; indicar que tanto las inundaciones como el no funcionamiento de las bombas de achique está resuelto desde hace tiempo.
- En cuanto a la sala técnica del jardín, indicar que el diseño no prevé realizar una tapa estanca y la Propiedad ha solicitado que instale un metacrilato sin aprobar el precio y por lo tanto, no se va a ejecutar por BALZOLA mientras no se apruebe.
- En lo que respecta a la losa de hormigón que cubre la piscina, BALZOLA ha ejecutado la misma siguiendo las indicaciones de la propiedad y las de la DF para su ejecución.
- No hay canaletas rotas o sin desagüe y las inundaciones a las UD., alude ocurrieron en una única ocasión y como consecuencia de una gran tormenta de las que han azotado Ibiza en los meses de octubre a diciembre y que lamentablemente han traído graves consecuencias a la región.
En cualquier caso, todas estas deficiencias están resueltas.'
Se añade a lo anterior que las actas notariales 22 de octubre de 2018 (doc.22 de la demanda), 10 de enero de 2019 (doc. 23), 5 de febrero de 2019 (doc. 24) y 22 de febrero de 2019 (doc. 25), incorporan fotografías que muestran obra inacabada.
Vistas las comunicaciones intercambiadas por ambas partes y escritos de la Dirección facultativa, puede concluirse que en la fecha prevista para la recepción de la obra (junio de 2018) presentaba ésta deficiencias de relieve que justificaron la negativa de la demandante a recibirla y posteriormente la resolución por incumplimiento.
En efecto, la Dirección facultativa avala desde el punto de vista técnico las denuncias de la Propiedad y la constructora no las combate con informes técnicos. Por el contrario, las admite. Sólo así se explica su inicial disposición a solucionarlas siquiera con la expectativa de alcanzar un acuerdo extrajudicial con la demandante y así poder liquidar la obra. Algunas de las deficiencias las atribuye la demandada al indebido mantenimiento por parte de la propiedad, pero nunca acompaña sus manifestaciones de informes técnicos que las corroboren y, por otra parte, no parece razonable que una vivienda nueva genere problemas de filtraciones, inundaciones y demás, asociados simplemente a un deficiente mantenimiento.
En alguno de sus escritos se defiende Balzola afirmando que la Dirección facultativa se ha posicionado a favor de la propiedad sin atender a criterios técnicos, pero, como decía, sus manifestaciones no van acompañadas de informes técnicos de su parte. Y parece claro que tales informes no existen porque, en tal caso, Balzola los habría aportado con su escrito de contestación, momento procesal oportuno para ello.
Respecto al incumplimiento previo que alega Balzola, no constan certificaciones avaladas por la Dirección facultativa que la demandante haya impagado.
En atención a lo expuesto, declaro que fue ajustada la resolución por incumplimiento comunicada por la demandante.
QUINTO.- Reembolsos
1. La demandante reclama 49.511,04 € en concepto de consumos de agua, suministro eléctrico, replantación de césped, gestión de residuos y alquiler de grupos electrógenos. Invoca la estipulación 10ª del contrato y aporta para justificar tal importe los documentos 26 a 28).
2. La demandada niega estar obligada al pago de tales gastos en virtud del contrato y, en todo caso, no estar acreditados.
3. Debe prosperar parcialmente la pretensión de la demandante.
1. La cláusula DÉCIMA del contrato, bajo la rúbrica 'Gastos', es del tener siguiente:
'En el precio fijado para la ejecución de la OBRA NO están incluidos los conceptos siguientes, que serán por cuenta de la PROPIEDAD exclusivamente:
Los honorarios profesionales correspondientes a técnicos devengados por la dirección de obras y dirección de ejecución de la misma.
Licencias municipales de obras, licencias de actividad o primera ocupación, así como cualquier clase de contribución, impuestos, arbitrios o tasas, actuales o futuras, que se devenguen con ocasión de este CONTRATO o de la ejecución de las obras.
La gestión, obtención, tramitación y pago ante las distintas compañías suministradores de las acometidas provisionales y definitivas de energía, aguas, gas y saneamientos provisionales, etc.
Por su parte, BALZOLA correrá contodos los gastos correspondientes a los consumos asociados a la ejecución de la OBRA, tales como electricidad, agua, energía y cualquier otro suministro, permisos provisionales para medios auxiliares, gestión de residuos/escombros.'
Por lo tanto, y en contra de lo sostenido por la demandada, sí asumió Balzola los gastos de los consumos asociados a la ejecución de la obra.
2. Así las cosas, ha acreditado la demandante haber hecho frente a los siguientes gastos:
- Agua(doc. 26): la demandante reclama 5.043,43 €.
Estimo una cantidad de 4.600,85 € porque he deducido los importes que corresponden a facturas anteriores al 1 de diciembre de 2017, fecha de celebración del contrato y de inicio de las obras.
- Luz(doc.27): la demandante reclama 4.966,45 €.
Estimo la cantidad reclamada porque resulta de las facturas aportadas.
- Replantación de césped(doc.28): la demandante reclama en este concepto 2.018,89 €. Alega que el césped fue destrozado por Balzola.
Esta reclamación no puede estimarse al amparo de la cláusula décima del contrato.
- Gestión de residuos(docs. 30 y 29, partida 25 de la certificación 7ª): en este concepto reclama la demandante 14.465,91 €.
Debe prosperar también esta reclamación a la vista del contenido de la certificación.
- Alquiler de grupos electrógenos(docs. 30 y 29, partida 28.84 de la certificación 7ª): en este concepto reclama la demandante 23.016,36 €.
También esta reclamación prosperará a la vista de la documentación aportada.
Conforme a lo expuesto, Balzola deberá abonar a la demandante la cantidad total de 47.049,57 €.
SEXTO. - Deficiencias y terminación de obras
1.La demandante reclama en este concepto la cantidad total de 291.097,51 €. Alega que tuvo que contratar a otra empresa (Motas Proyectos e Interiorismo, S.L.) para reparar las deficiencias y terminar las obras. Explica que si bien el coste se preveía en 181.623,51 €, ascendió finalmente a 291.097,51 €. En apoyo de su pretensión aporta la demandante los documentos 20, 31, 32 y 33.
2.La demandada se opone a la reclamación. Alega que no está acreditado que el importe reclamado corresponda a deficiencias atribuidas a Balzola.
3. La reclamación debe prosperar respecto a la partida relativa a la sustitución del vidrio por importe de 54.782,70 €. Y ello porque ha aportado la demandante un presupuesto que cifra la sustitución total de los vidrios en la cantidad total 306.305,76 €, IVA incluido (doc.34), y la Dirección facultativa desaconsejó recepcionar la obra sin reparar o sustituir, aproximadamente, el 80% de los vidrios, siendo una de las deficiencias, junto con los problemas de estanqueidad y acabados de pintura, cuya reparación se ha solicitado hasta que se resolvió el contrato y que se ha evidenciado en todos los informes. Considero por ello ajustado que Balzola responda de los 54.782,70 € que la demandante ha abonado por sustituir los vidrios defectuosos.
No prosperará la restante reclamación porque la documentación aportada (resumen de presupuesto, resumen de certificación y facturas) no contiene el detalle necesario para establecer una correspondencia entre los trabajos ejecutados por Motas Proyectos e Interiorismo y las deficiencias e inacabados de obra pendientes de reparar y ejecutar por Balzola y abonadas a ésta por la demandante.
SÉPTIMO. - Vidrios: ejecución de sentencia
1. La parte demandante solicita se condene a la demandada a abonar una cantidad a determinar en ejecución de sentencia en concepto de sustitución de vidrios. Explica que presupuestada la sustitución en un total de 306.305,76 €, Iva incluido, por razones de gasto sólo pudo asumir la sustitución por importe de 54.782,70 €, reclamadas en el apartado anterior. Por ello y atendiendo a que el valor y coste de sustitución de los vidrios cambiará, solicita se concrete en ejecución de sentencia la cantidad que habría de abonar la demandada en este concepto.
2. La pretensión de la demandante no puede prosperar. Más allá de la procedencia o no de sustituir los vidrios a cargo de Balzola, ninguna dificultad de cuantificación tenía la demandante para reclamar en el proceso una cantidad concreta por la sustitución que pretende, no siendo motivo justificado para diferir la cuantificación a la fase de liquidación de sentencia el hecho de que el presupuesto pueda variar, máxime cuando esta sentencia no es susceptible de ser ejecutada porque se encuentra la demandada en situación concursal.
El Tribunal Supremo ha sido flexible en la interpretación de los arts. 209.4º y 219 LEC en la consideración de que un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, pero ello cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso (entre otras, STS 993/2011, de 16 de enero).
En el presente caso ningún óbice tenía la demandante para cuantificar el crédito que, en definitiva, pretende, y por tal razón no puede acogerse su pretensión de diferir su determinación a ejecución de sentencia.
OCTAVO. - Penalización por demoras
1. Dispone la cláusula 8ª del contrato:
'Teniendo en cuenta que la finalización de las obras ha de producirse dentro de los 7 meses siguientes, contados desde el día siguiente de suscribirse el Acta de Comprobación del Replanteo, o en las nuevas fechas producidas si las hubiere, por demoras justificadas, se establece una penalización por retraso en la terminación de las obras de 2.500 € por día hábil en el sector de la construcción.
En caso de que, dentro de los 10 días siguientes a la fecha acordada para la finalización de los trabajos, la OBRA concluyese, la penalización establecida no será aplicada. Por el contrario, si pasado este periodo no han terminado los trabajos, la penalización será de 5.000 € se imputará retrotrayéndose sus efectos al primer día tras el fin del plazo de ejecución.
Se excepciona de la penalización los supuestos de retraso contemplados en la cláusula séptima de este CONTRATO'.
2. La demandante reclama en este concepto la cantidad 1.170.000 €, cifra que resulta de aplicar la cláusula 8ª del contrato. Alega que la obra debió concluir el 15 de junio de 2018 y que desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2019 (resolución del contrato) transcurrieron 234 días, lo que a razón de 5.000 €/día arroja dicho importe.
3. Balzola alega que no hay incumplimiento sustancial para desencadenar el efecto de penalización pretendido y que, en todo caso, la fecha a considerar para calcular la indemnización no sería el 25 de marzo sino el 30 de julio, fecha de finalización de la obra por más que existieran remates pendientes. Considera, además, Balzola una temeridad que la demandante pretenda cobrar en este concepto una cantidad equivalente al 49% del precio total del contrato (2.349.994,65 €), cuando las deficiencias que denuncia (291.097,51 €) suponen un 12% del contrato.
4. La AC añade que el importe de la penalización debe ser moderado por la juez en aplicación del art. 1154 del Código Civil y de la STS de 8 de marzo de 2019, y que el crédito debe calificarse como subordinado en aplicación del art. 281 TRLC.
5. La pretensión de la demandante prosperará parcialmente conforme a los siguientes razonamientos:
La aplicación de la cláusula no está condicionada a otros incumplimientos en que haya podido incurrir la constructora; su aplicación deriva del mero retraso en la entrega de la obra.
No siendo controvertido el importe de penalización aplicable (5000 €/día), coincide la Juez con los demandados en que la fecha final para calcular la indemnización no es la de resolución del contrato, fecha elegida por la demandante, sino la fecha en la que la demandada dio por terminada la obra, 30 de julio de 2018. La demandante pudo resolver o solicitar judicialmente la declaración de resolución del contrato si lo consideraba incumplido y no lo hizo. Por el contrario, su actitud fue la de conceder nuevos plazos a la demandante para que subsanara las deficiencias y concluyera la obra. Así las cosas, esa concesión de plazo de la demandante no puede servir a su vez para ampliar el periodo de penalización.
Por lo tanto, la demandante deberá ser indemnizada en la cantidad de 150.000 € (30 días hábiles/5.000 €), cantidad que no considero procedente moderar dado que la obra fue entregada con relevantes deficiencias que justificaron la resolución del contrato por incumplimiento.
NOVENO.- Calificación de los créditos
El crédito derivado de la sustitución de los vidrios (54.782,70 €) es un crédito concursal ordinario porque el derecho de la demandante a ser indemnizada por la resolución del contrato es anterior a la declaración de concurso. En efecto, el concurso se declaró por auto de 30 de junio de 2020 y la resolución del contrato, que mediante esta resolución se declara bien hecha, es de fecha 25 de marzo de 2019, siendo con la resolución del contrato cuando surgió el derecho indemnizatorio de la demandante.
Concursal es asimismo el crédito por los consumos que debió asumir Balzola
El crédito derivado de la aplicación de la cláusula por mora es un crédito concursal subordinado por el carácter punitivo de la cláusula (art. 281.4º TRLC), cuyo único objeto es sancionar a la contraparte por el retraso en la entrega de la obra.
DÉCIMO.- Costas
Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por el procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación de SHANGAI ANAHO, S.L., frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., y la Administración Concursal, y así:
1. Declarar que el contrato de arrendamiento suscrito el 8 de enero de 2018 fue bien resuelto por la demandante en fecha 25 de marzo de 2019.
2.Reconocer a la demandante un crédito concursal ordinario por importe de 54.782,70 €.
3.Reconocer a la demandante un crédito concursal ordinario por importe de 47.049,57 €.
4.Reconocer a la demandante un crédito concursal subordinado por importe de 150.000 €.
5. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 16 de marzo de 2021.
