Sentencia CIVIL Nº 166/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 481/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 481/2021 - AUTOS Nº 1404/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M 166/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 481/2021- los autos de Modificación de Medidas nº 1404/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Ramón contra Dª María Dolores, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de abril de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Bustamante Sánchezen nombre y representación de DON Juan Ramón contra DOÑA María Dolores, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 792/15, modificadas por sentencia de fecha 27 de marzo de 2017.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO, y que por motivos de baja médica no ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Juan Ramón interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, con infracción del artº 209 de la Lec, careciendo la sentencia de motivación suficiente. Alegó también la infracción de los artºs 216 y 218 de la Lec. Se ha producido una modificación de las circunstancias, pues desde hace más de tres años no percibe una nómina ni tiene ingresos, siendo un desempleado de larga duración, por lo que no puede afrontar los gastos del hijo menor. Únicamente ha percibido hasta el 1 de agosto de 2021 un subsidio de desempleo de 225€ mensuales.

Aparte de ello se han modificado las circunstancias de la progenitora, debiendo colaborar en los gastos de su hijo. El Ministerio Fiscal solicitó en la vista oral que la pensión de la hija se redujese a 300€ mensuales y que la madre abonara 100€ mensuales para su hijo Alberto. Los gastos o suministros deben distribuirse al 50%, y los restantes que cada uno abone los que a título particular tenga contratados.

En cuanto al domicilio familiar, debía limitarse a un año, habida cuenta de que la vivienda es propiedad del recurrente.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia con la Modificación de las Medidas acordadas en el procedimiento nº 224/2017 de 27 de marzo de 2017, y del Convenio regulador de 25 de mayo de 2015, conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado al Fiscal y a la actora. Ésta se opuso formulando escrito, en el que indicó que la sentencia cumplía los deberes de congruencia y motivación y había valorado correctamente las pruebas. Concluía solicitando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del apelante, instando la Modificación de medidas definitivas de la sentencia dictada el 27 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 224/2017, así como del Convenio Regulador de 25 de mayo de 2015, aprobado mediante sentencia de 22 de julio del mismo año, dictadas por el Juzgado de instancia, contra María Dolores.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 26 de abril de 1988 en Sevilla, habiendo acordado la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, mediante sentencia de este Juzgado de 22 de julio de 2015, en el Procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo 792/2015, en el que se aprobaba el Convenio regulador anteriormente indicado.

De esta unión nacieron dos hijos, Alberto, el NUM000 de 2003, y Clemencia el NUM001 de 2008.

En el Convenio Regulador se pactó que los hijos menores del matrimonio permanecerían bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del padre un régimen de visitas. También se pactó que la demandada continuara en el uso de la vivienda familiar, situada en Granada.

El actor abonaría una pensión de 1.200€ mensuales para los dos hijos y también en exclusiva los gastos de temporada de esquí (material, forfait, carreras, salidas a otras estaciones,etc), tal y como hasta ahora venía realizando. Igualmente serían a cargo del demandado el abono de todos los gastos necesarios para el mantenimiento del hogar familiar, tales como el crédito hipotecario del domicilio conyugal,servicios y suministros básicos de la vivienda, entre los que se incluirá el teléfono de la madre y los hijos, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios, seguros del domicilio conyugal y de los vehículos, así como cualquier otro que hasta el momento se estuviera abonando por la comunidad conyugal. A tanto alzado se acordó que dicho importe nunca podría ser inferior a 1000€.

Con el trascurso del tiempo se produjo un incidente entre la progenitora y su hijo Alberto, y el menor se fue a vivir con el padre. Por ello el actor formalizó demanda de Modificación de medidas, que concluyó por sentencia firme de 27 de marzo de 2017, dictada en los autos nº 1340/2016. En dicha sentencia se estimaba parcialmente la demanda, acordando que la guarda y custodia del menor Alberto la tuviera el padre, estableciéndose un régimen de visitas en favor de la madre; también se extinguió la pensión del padre, de modo que cada progenitor se haría cargo de los gastos ordinarios del menor que se encontrara bajo su custodia. Este último punto se rectificó en Auto de aclaración, en el sentido de que el padre seguiría abonando la pensión de la hija Clemencia, extinguiéndose la establecida a favor de su hijo Alberto.

Las circunstancias que determinaron la adopción de estas medidas han variado sustancialmente, por cambios imprevisibles y ajenos a la voluntad del actor.

El Sr Juan Ramón está en situación de desempleo, y tan sólo tiene unos pequeños ingresos en época de esquí. Es la ayuda de su madre lo que le permite hacer frente a los gastos que tiene.

En cambio la Sra María Dolores ha mejorado su situación económica, no pudiendo obviar sus obligaciones respecto a sus hijos, en cuanto a la pensión de alimentos.

Por ello interesa la extinción de la pensión de alimentos en favor de su hija Clemencia, y del resto de las obligaciones determinadas en el Convenio Regulador. Con carácter subsidiario solicitó reducir la pensión de alimentos y que la progenitora colabore en el sustento de su hijo menor; así como la limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

A la fecha de la firma del Convenio el Sr Juan Ramón ejercía como profesor de esquí en la empresa DIRECCION000, que le hacía contratos de temporada de septiembre a junio, obteniendo unos ingresos que le permitían afrontar los gastos del hogar familiar. Posteriormente le hicieron un contrato fijo discontínuo, habiendo tenido los últimos años una nómina de 1.200€.

Su situación ha cambiado a partir de 24 de junio de 2018, fecha en la que le dieron de baja definitivamente en la empresa. Desde entonces está percibiendo una prestación por desempleo, y está intentando colaborar con la creación de un Club Deportivo DIRECCION001 sin ánimo de lucro, en el que se le ha dado de alta a media jornada durante dos meses, percibiendo 600€ mensuales, desde el 1 de febrero hasta el 30 de abril de 2019. Desde el 1 de mayo se le ha acabado la prestación por desempleo, y sobrevive con la ayuda de su madre, por lo que no se pueden mantener las pensiones y los gastos establecidos en el Convenio regulador. Mientras tanto la demandada ha asumido una actitud pasiva, viviendo también del dinero que le dan sus padres. Además el actor está abonando la pensión de alimentos de la menor, y 848,88€ mensuales de gastos, según el Convenio.

La importante disminución de los ingresos del actor motiva la necesidad de modificar las medidas existentes. Interesaba que la demandada asumiera los gastos personales, y que los gastos de esquí se abonaran por mitad por ambos progenitores como gastos extraordinarios.

Subsidiariamente interesaba la reducción de la pensión de la hija Clemencia , y que la progenitora contribuyese al pago de los alimentos de su hijo Alberto. En cuanto a los gastos de los menores, entendía que podían ascender a 150€ por cada menor. Los gastos de Alberto los cuantificó en 485,00€ al mes y los de Clemencia en 295,00€. En la actualidad todos los gastos los abona íntegramente el actor, existiendo un enriquecimiento injusto en favor de la demandada.

La pensión de 600€ en favor de Clemencia no está justificada, a parte el pago de 500€ mensuales de gastos de Alberto.

La demandada fue ama de casa durante el matrimonio aunque trabajó como secretaria en el club de DIRECCION002, que tenían ambos en común, y que ahora está pendiente de liquidar. Actualmente ella trabaja como comercial de productos de belleza, y en una tienda de esquí en DIRECCION003, presuponiendo que no se ha dado de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social.

En cuanto a la vivienda familiar, situada en la CALLE000, NUM002, es propiedad privativa del actor, y debería otorgarse a él por ser el interés más digno de protección, debiendo cesar el uso de la vivienda en un año, para que la demandada pueda cubrir sus necesidades habitacionales. Considera que concurren los requisitos para que opere la Modificación de Medidas.

Terminaba la demanda solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público formuló escrito de contestación alegando respecto a los hechos, que quedaban condicionados a la prueba,siendo su obligación la de velar por los intereses de los menores. En cuanto a las Medidas a adoptar las determinaría en el momento procesal oportuno.

La demandada formuló escrito de contestación, reconociendo el matrimonio de los litigantes, los hijos y los procedimientos de divorcio y de Modificación de medidas anteriores.

En cuanto al procedimiento que se inició el 25 de octubre de 2016, se tramitó de mutuo acuerdo, y se acordaron una serie de medidas, en el sentido de que el padre tendría la guarda y custodia del menor, Alberto: Se fijó un régimen de visitas para los menores. Se mantuvo la pensión de alimentos en favor de Clemencia, y no se acordó nada en relación con los gastos extraordinarios, ni respecto a la cláusula cuarta del Convenio regulador de 2015.

Se refirió a un procedimiento sobre nulidad de contrato de arrendamiento, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, en el que se declaró la nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento, que el actor había concertado sobre la vivienda familiar y que elevó a escritura pública. Indicó que el Sr Juan Ramón trabajaba en la economía sumergida, y además es o ha sido propietario de varios inmuebles, socio y administrador de distintas sociedades y /o clubes deportivos. También es administrador de la mercantil DIRECCION004, dedicada a la adquisición y venta de antigüedades.

La situación de la Sra María Dolores es muy precaria y subsiste con la ayuda de sus padres. Incluso ha tenido que ejecutar en varias ocasiones por impago de las pensiones y gastos extraordinarios contra el Sr Juan Ramón. No se ha acabado el desempleo del actor, sino que ha concluido su contrato de trabajo. Su situación económica no ha cambiado. De otro lado el Club Deportivo DIRECCION001 le pertenece , tiene el control sobre él. Ha desaparecido el Club y se ha creado otro nuevo por el propio demandante, que se denomina Club Deportivo DIRECCION005 que gestiona y dirige desde su vivienda , y oficialmente no percibe ninguna remuneración.

La situación económica del Sr Juan Ramón no ha cambiado en realidad, y en su caso, sería una situación querida y buscada de propósito por el actor.

De otro lado, las necesidades de la menor Clemencia, no se han reducido, más bien han aumentado por razón de la edad, 12 años, en cuanto a sus herramientas de trabajo,relaciones sociales etc.

Respecto a la atribución de la vivienda familiar, el Sr Juan Ramón cuando instó la anterior modificación de medidas quedándose al cuidado del menor, Alberto, no hizo ninguna solicitud sobre la vivienda familiar. De todas formas la Sra María Dolores no puede irse a casa de ningún familiar ni puede sufragar los gastos de otra vivienda, lo que resultaría perjudicial para el interés de la menor.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Los motivos del recurso que nos ocupa inciden en la infracción de preceptos legales, tales como los artsº 209 y 216 y 218 de la Lec y en el error en la apreciación de la prueba.

Para resolver estas cuestiones partiremos e las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

La juzgadora de instancia ha valorado las pruebas practicadas conjuntamente, las documentales aportadas en los escritos de los litigantes y las que tuvieron lugar en la vista oral. Mostramos nuestra conformidad con parte de sus conclusiones, pero discrepamos también de ellas por los motivos que pasamos a exponer:

Se trata de la Modificación de Medidas definitivas acordadas en la sentencia de 27 de marzo de 2017, dictada en el Procedimiento nº 224/2017, así como en el Convenio regulador de 25 de mayo de 2015, aprobado en la sentencia de divorcio de 22 de julio de 2015. Todos estos procedimientos los inició el actor contra la demandada, María Dolores.

Se cuestiona en el recurso la forma de la sentencia , la congruencia y la motivación de la misma.

Sobre el particular podemos decir lo siguiente:

(..)'3.En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898,

2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso,las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida,

sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, elTribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4.La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo.De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de

5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

(..)'Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes,como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida,sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4.La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo.De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el supuesto enjuiciado.

La sentencia de instancia contiene una motivación suficiente para cumplir los requisitos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Incluso para permitir a esta Sala la revisión de aquella resolución, conociendo las razones que llevaron a la juzgadora de instancia a desestimar la demanda. No se ha generado indefensión a los litigantes, que han visto contestadas todas sus pretensiones. Cuestión distinta es que se muestren o no conformes con las conclusiones obtenidas en la sentencia, pero ello no supone que la sentencia sea incongruente o no esté motivada.

Esta pretensión se desestima, pasando a conocer de las demás cuestiones debatidas.

En efecto , los litigantes contrajeron matrimonio el 26 de abril de 1988, quedando disuelto el vínculo matrimonial por divorcio acordado en la sentencia de 22 de julio de 2015, en el Procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo 792/2015, en el que se acordaba también la aprobación del Convenio regulador de 25 de mayo de 2015, ratificado por los cónyuges.

Del matrimonio han nacido dos hijos, Alberto el NUM000 de 2003 y Clemencia el NUM001 de 2008.

Las modificaciones que interesó el actor en la demanda fueron las siguientes:

Las contenidas en el Convenio regulador, relativas al uso de la vivienda familiar por la esposa, estipulación tercera; La cuarta que se refería a la pensión de alimentos de los hijos comunes de 1200€ mensuales, en concreto a la hija Clemencia, la parte correspondiente, porque la sentencia dictada en el anterior procedimiento de Modificación de Medidas, que concluyó por la sentencia de 27 de marzo de 2017, el hijo menor, Alberto, había quedado bajo la guarda y custodia del padre, quedando eximido del pago de la pensión de éste.

En la estipulación cuarta del Convenio, el actor se hacía cargo del pago de los gastos de temporada de esquí; y el abono de todos los gastos necesarios para el mantenimiento del hogar familiar, que comprendían: el crédito hipotecario,servicios y suministros básicos de la vivienda, entre los que se encontraba el teléfono de la madre y de los hijos, las cuotas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad, seguros del domicilio conyugal y de los vehículos, así como cualquier otro que hasta este momento se estuviera abonando por la comunidad conyugal, decesos etc. A tanto alzado se acordó que dicho importe nunca podrá ser inferior a la cantidad de 1000€ mensuales.

Consideraba el actor que se habían alterado esencialmente las circunstancias, con carácter imprevisible y ajenas a la voluntad del actor, porque se encuentra en situación de desempleo de larga duración, y tan sólo tiene pequeños ingresos en la temporada de esquí.

En su caso interesaba la reducción de la pensión de la hija, Clemencia, estableciendo una pensión a cargo de la progenitora para colaborar en el sustento del hijo. También solicitaba la limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

Estas peticiones tenían su amparo en la penosa situación económica del actor, que desde el 24 de julio de 2018 le dieron de baja por primera vez en la empresa DIRECCION000 en la que prestaba sus servicios. Desde el 1 de mayo se le había acabado la prestación por desempleo, viviendo de la ayuda familiar de su madre. Y ello aunque estaba intentando colaborar en la creación en un Club Deportivo DIRECCION001, en el que había percibido durante unos meses, a media jornada el importe de 600€.

Según doctrina reiterada para que pueda prosperar la Modificación de Medidas que nos ocupa deben concurrir los siguientes presupuestos:

(..)'Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado'. ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mism0 sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ''3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En este caso se han alterado algunas de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, tanto en la sentencia de divorcio, como en la de Modificación de Medidas, en el sentido exigido por la jurisprudencia. Además ambas resoluciones se adoptaron de común acuerdo, y por tanto no fueron recurridas por los litigantes.

En primer término es evidente que la situación económica del actor se ha alterado desde la firma del Convenio Regulador. Prueba de ello fueron los ingresos declarados en el IRPF. En el ejercicio de 2015 percibió el Sr Juan Ramón unos ingresos netos de 15.720,54€, y en el ejercicio fiscal de 2018 se redujeron a 9.055,10€.

Aún así el actor tiene una amplia vida laboral de 6.356 días, equivalentes a 17 años, 4 meses y 27 días. También se le computan, descontando los superpuestos por otros empleos, 6.292 días, 17 años y dos meses. En la actualidad se le ha extinguido el subsidio de desempleo y está de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 2 de febrero de 2021.

Esta situación no es novedosa en el Sr Juan Ramón, pues a lo largo de su vida laboral ha venido alternando los periodos de actividad laboral con los de desempleo. Actualmente tiene una empresa DIRECCION005 en la que se dio de alta el 15 de febrero de 2020 y de baja el 15 de abril de 2020.

Cuando se firmó el Convenio prestaba sus servicios en DIRECCION000, dándose de baja el 28 de junio de 2016. También prestó sus servicios en el DIRECCION006 desde el 4 de mayo de 2015 al 30 de junio de 2015. En años anteriores la situación laboral había sido similar.

Aparte de lo que antecede el actor cuenta con varios bienes inmuebles, es el caso de la vivienda familiar con una titularidad del 100%, a la que después nos referiremos; otra vivienda residencial en Granada, compartida al 25% con tres familiares más. En DIRECCION007 ostenta un almacén estacionamiento, que comparte al 50% con la demandada. Tiene reconocida una prestación por desempleo de 225,96€ desde el 11 de febrero de 2019.

De otro lado dirige el Club Deportivo DIRECCION005, que tiene su domicilio social en su propio domicilio privado, y por objeto las actividades deportivas de esquí alpino, deportes de invierno, ciclismo, senderismo y esquí de montaña desde el 13 de mayo de 2019. El 15 de octubre de 2019 creó una página web en internet, en la que se anuncian las diversas actividades que se realizan en ese club.

El 21 de diciembre de 2000, fue nombrado el actor administrador único de la sociedad DIRECCION004, sin que conste la disolución o liquidación de la misma.

La situación económica de la demandada es más precaria, si bien también ha tenido una vida laboral reconocida en 1.201 días, que equivalen a 3 años, 2 meses y 16 días. Desde el 31 de marzo de 2010 causó baja en el Club Deportivo DIRECCION002 de DIRECCION008 que regenta con el actor. En la actualidad la única prestación que percibe es una renta activa de reinserción de 430,27€ mensuales. Aunque de forma periódica recibe trasferencias de sus padres, que sin duda constituyen una ayuda necesaria para subsistir, toda vez que el actor ha dado lugar a que en varias ocasiones por el impago de la pensión de alimentos tenga que acudir a la ejecución judicial.

Así las cosas, y por lo que a la pensión de alimentos se refiere, hay que tener en cuenta lo siguiente:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

Consideramos que la pensión de la hija menor, Clemencia ha de reducirse a 500€ mensuales, en atención a las circunstancias económicas concurrentes, a la disminución de ingresos del actor, teniendo en cuenta también que las necesidades de la menor se han visto incrementadas por la edad, sin llegar a tener en cuenta, según doctrina reiterada de esta Sala, que la niña haya alcanzado la edad de 14 años, toda vez que las nuevas necesidades que tiene por esta razón, quedan compensadas con las que existían cuando era mucho menor. También la madre ha de contribuir a la pensión de alimentos del hijo Alberto, que convive con el padre, abonando por éste concepto 150€ mensuales, teniendo en cuenta además que la demandada tiene actitudes para acceder al mercado laboral y una edad que se lo permite, y que vive en el domicilio familiar, lo que le asegura la vivienda. En éste sentido debe revocarse la sentencia, debiendo ingresar la progenitora la pensión en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el actor, con las actualizaciones anuales del IPC. La pensión que perciba la hija también está sometida a las variaciones del IPC anual , y se seguirá abonando en la forma prevista.

Los gastos a que se obligó el actor en el Convenio regulador, en concreto en la estipulación cuarta también han de ser revisados. Deben suprimirse aquellos que se refieran al uso de la vivienda, como suministros y servicios, incluso de los teléfonos particulares de la progenitora; seguros de vehículos y de decesos que no sean del actor. Los restantes gastos de la vivienda derivan de la titularidad de la misma, y seguirá abonándolos el actor, tales como los del crédito hipotecario, los de comunidad e IBI. En cuanto a los gastos de esquí de los menores que se describen en el Convenio, por su carácter periódico, y dado que el progenitor tiene una empresa dedicada a esta actividad deportiva, resulta acorde con las circunstancias que se siga haciendo cargo de los mismos, sin que por sus connotaciones se consideren extraordinarios. En este sentido se revoca también la sentencia de instancia.

CUARTO.-Nos referiremos por último a la atribución de la vivienda familiar.

(..)'La doctrina que procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , y que luego ha sido reiterada por otras muchas, incluida la 241/2019, de 2 de junio de 2020, citada por el fiscal, hasta la última, que es la 351/2020, de 24 de junio en la que se declara: '[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . 6 JURISPRUDENCIA '[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. '[...] Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas. ' Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: ' Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'. ' Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo [...]'. Es claro, que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. Y también lo es, además, que esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes.( S.T.S de 13 de diciembre de 2021 ROJ 4617/2021 ).

Conforme a la doctrina que antecede diremos que desde el Convenio regulador, que fue aprobado en la sentencia de divorcio, se atribuyó a la demandada el uso de la vivienda familiar, y así ha de mantenerse porque con ella sigue conviviendo la hija menor, lo que implica por sí mismo que no cabe la limitación temporal a esta atribución. Pero a mayor abundamiento, aunque el otro menor conviva con el padre, no por ello procede alterar el uso de la vivienda, si tenemos en cuenta que el interés de la progenitora sigue siendo, por las razones expuestas anteriormente el más digno de protección. En atención a su situación económica, y sobre todo a que el actor cuenta con otros inmuebles y sus ingresos son superiores.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1404/2019, revocamos en parte la resolución, en el sentido de que la pensión de alimentos de la hija menor, Clemencia, será de 500€ mensuales a cargo del progenitor, con las variaciones anuales del IPC. Así mismo la progenitora deberá satisfacer al hijo menor Alberto, una pensión de alimentos de 150€ mensuales, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el padre, con las alteraciones anuales, conforme al IPC. Se suprime la obligación de pago de los gastos para el mantenimiento del hogar familiar, y los teléfonos de la demandada, que venía abonando Juan Ramón. Éste se hará cargo del pago del crédito hipotecario, del IBI y de las cuotas de Comunidad, y de los seguros sobre bienes de su propiedad y de decesos que le sean propios. Los gastos de esquí seguirá abonándolos el actor. Se mantiene el uso de la vivienda familiar para la progenitora sin limitación temporal. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0481/21,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA