Sentencia CIVIL Nº 166/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 269/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2020 0003155

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2020

Recurrente: Ambrosio

Procurador: CARLOS CABO SILVA

Abogado: DANIEL RIVERO BRAÑA

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 166/2022

Presidenta: Iltma. Sra.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Magistradas: Iltmas. Sras.

Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, a once de marzo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2021, en los que aparece como parte apelante, D. Ambrosio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. DANIEL RIVERO BRAÑA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ, asistido por el Abogado Dª. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, sobre condiciones generales de contratación, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Ambrosio, en su nombre y en el de los restantes prestatarios, don Doroteo y doña Marisa, representado por el Procurador Sr. Cabo Silva, contra la entidad Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr. Corral Alvarez, debo declarar y declaro: La nulidad de la cláusula Primera, apartado 5, relativa a gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2006, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los conceptos que a continuación se expresan: 205,89 euros de notario y 194,17 euros de registro, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Sin expresa imposición de costas'; que ha sido recurrido por la parte Ambrosio, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de marzo de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de DON Ambrosio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando su revocación parcial, y que se estime su demanda en relación con la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario que impone el pago de un seguro de prima única a favor de EUROVIDA, porque aunque no figure expresamente que es una obligación de pago de la prima, se desprende que se trata de un condición más para la concesión del préstamo y que el único beneficiario en caso de muerte del prestatario es el Banco, puesto que según el contrato de seguro la suma asegurada es equivalente a la cantidad pendiente de pago del préstamo, no quedando ninguna cantidad para otros beneficiarios.

A dicho recurso se opuso la representación del Banco de Santander por considerar que no se trata de una verdadera cláusula contractual, no fue una condición obligatoria, la contratante podía haber ejercitado el derecho de resolución de la póliza de seguro durante los 30 primeros días desde que lo contrató, y es una práctica que está permitida en el mercado europeo y en el sector bancario. Por otro lado, alega que restituir el total de la prima sería una causa de enriquecimiento injusto, y que se debería de rescindir judicialmente también el contrato de seguro.

SEGUNDO.- Antecedentes de hecho.-En el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Ambrosio, Doña Marisa y D. Doroteo y el Banco Popular ( en la actualidad BANCO DE SANTANDER ) en fecha 26 de octubre de 2006, figuraba la cláusula financiera primera, y más concretamente en el apartado 1.2 se indicaba:

'1.2. Entrega de Capital .- La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El- importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta...., abierta a su nombre en la sucursal ... del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de CATORCE MIL CUATROC]ENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO'.

Junto con la comercialización del préstamo hipotecario, los empleados de la entidad financiera, actuando como agentes y comercializadores de EUROVIDA, pusieron a la firma de D. Ambrosio una 'solicitud de adhesión/certificado individual', que hacía referencia al contrato de seguro que garantizaba la devolución de las cantidades adeudadas en caso de fallecimiento de los prestatarios, y que fue firmado el 26 de octubre de 2006 (el mismo día en que se suscribe a Escritura de Hipoteca), con fecha de vencimiento e1 4 de noviembre de 2041 (el mismo día en que finalizaría el préstamo hipotecario), por un importe en caso de fallecimiento de 142.833,78 euros (exactamente el mismo que el préstamo hipotecario), siendo beneficiaria la entidad financiera, y con un coste para e1cliente de 14. 433,78 euros.

La entidad bancaria demandada y hoy apelada no acredito que la citada cláusula fuera negociada, ni tampoco que se informara debidamente de su contenido y transcendencia con anterioridad a la suscripción del préstamo, puesto que suponía la introducción de facto de una cláusula que imponía la contratación de un seguro de vida por parte de los prestatarios.

TERCERO.-Examinada la prueba documental existente en las actuaciones, se considera que es preciso la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, puesto que tal como se indica por el apelante se considera que no se cumplía con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se podría decir que sí que existía pero que permanecía oculta, una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo a pesar de su trascendencia, pero no cabe duda de que existía porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula.

Además, dado que el contrato es anterior a la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario ( Ley 5/2019 de 15 de marzo), se incumple la normativa sectorial que ha de servir para comprobar si se ha cumplido el control de transparencia, entendido como control formal (cumplimiento de formalidades exigibles para el conocimiento y comprensión de la cláusula por el consumidor). Uno de los requisitos de control para garantizar el grado de transparencia exigible es la verificación notarial del cumplimiento de los requisitos normativamente impuestos con las consiguientes advertencias al prestatario. En la escritura pública no se hace mención del contrato de seguro que sin embargo se firma en la misma fecha.

Por otro lado, en relación con el contrato de seguro, el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: 'En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados' .En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones ya desde los añosaños 2006 y 2007, dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva '.Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumirlas obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si tiene vinculación con la entidad aseguradora. Pues bien, no consta que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- que sorpresivamente se encuentra con un seguro, una orden de transferencia y una prima del seguro que no han sido en absoluto objeto ni tan siquiera de información . Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro.

Dada la falta de transparencia de la cláusula, que aunque se presupone está oculta, es difícil asegurar que en el plazo de 30 días desde la firma del préstamo hipotecario y del seguro, pudiera haber caído en la cuenta que disponía de la facultad para resolver la póliza, ya que al haberse pagado íntegramente la prima, puede suponerse que difícilmente para un consumidor medio tal posibilidad pudiera imaginarse.

Tampoco se observa la existencia de enriquecimiento injusto por la obligación de restuir el importe de la prima, porque el actor y hoy apelante solamente pidió la devolución de la parte proporcional al tiempo transcurrido, siendo de cuenta de la aseguradora la gestión del contrato de seguro, para un caso como el presente en que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no procederá ningún pago de prima desde la firmeza de esta sentencia.

CUARTO.-En este mismo sentido de estimar la nulidad de la cláusula también se han pronunciado otras Audiencias Provinciales como la Sección 1 SAP León, Nº 313/2020 de 14 de mayo

' La actuación de la entidad financiera se considera una práctica bancaria contraria a la buena fe contractual, fundamentada en una situación de abuso de posición en perjuicio del consumidor, pues impone una condición no negociada con transparencia y abusiva, ya que es el banco el que obliga a vincular al préstamo un seguro en el que es beneficiario y que se suscribe en condiciones de financiación que no se reflejan con transparencia en el contrato de préstamo hipotecario.'

También la sección 1 SAP Jaén 806/2017, de 13 de diciembre decía:

«Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita, y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

[...] la directiva mencionada no ha sido objeto de trasposición en plazo al derecho interno (lo cual ha motivado un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión frente a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) pero si debemos interpretar la imposición de estos seguros a la luz de la misma directiva. Y en tal sentido, debemos declarar que si bien no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si lo es imponerle el seguro con una determinado asegurador.

[...]

Todo lo anterior, y sin entrar todavía en el préstamo personal, nos apunta la existencia de una mala práctica bancaria, donde el grupo al que pertenece la prestamista asegura a la vez el préstamo con unas condiciones de pago único y precio, que parece podrían ser mejoradas sin mucho esfuerzo por cualquier competidor. Lo cual como hemos indicado sería contrario a la Directiva 2014/17/UE.

Teniendo en cuenta que se trata de contratos vinculados y que debemos analizar los tres productos en una globalidad única podríamos considerar el carácter abusivo del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular...4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato (en este caso, al articularse el pago de la prima mediante el préstamo se seguiría cobrando pese a haber desaparecido el seguro).»

También la Sección 1 SAP León 335/2017, 4 de octubre en otro caso semejante decía:

«Por lo tanto, el pago de la prima del seguro responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, para lo cual ni es preciso que haya sido impuesta; es suficiente con que no haya sido negociada individualmente y predispuesta por la prestamista como condición para la contratación. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 : «151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. 152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección».

[...]

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación, otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: » En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

«Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ). La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera la práctica abusiva asumida y desarrollada por la prestamista.»

Sección 14 SAP Madrid 10/2016, de 12 de enero de 2016

«Como contrato de seguro, al amparo de la doctrina del propio TS, las cláusulas controvertidas no cumplen los requisitos específicos en materia de seguros ni de transparencia exigidos en los arts. 2 y 3 LC de Seguro (Ley 50/1980), es además limitativa, no figura firmada, es ilegible, está redactada en un tamaño de letra inferior al mínimo legal exigido, no cumple el requisito de ser destacada de modo especial, ni aceptada por escrito de forma específica, en consecuencia no puede ser tenida como válida, en relación con lo establecido en el art. 1288 y demás concordantes del C.C . como normas de hermenéutica general, impiden entenderla contraria a la reglamentación natural y usual de un seguro de vida vinculado a la devolución del préstamo es que el plazo de vigencia de uno es idéntico al otro.

[...]

es de aplicación la directiva 93/13 CEE, que permite declarar directamente el carácter abusivo de una cláusula contractual no negociada individualmente, si pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligación de las partes que derivan del contrato, debiendo apreciarla teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio, al momento de la celebración, con las circunstancias que concurran, así como las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa (arts. 3.1 y 4.1), sumamente importante esta cuestión en el caso que nos ocupa

[...]

Esta es una razón más de porqué la sentencia recurrida no se ajusta a derecho, al no considerar la cláusula en cuestión en todo caso limitativa en la medida que forma parte de una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual rompiendo la unidad económica y jurídica del «producto» seguro vinculado al préstamo, que además tiene lugar en unidad de acto, porque al momento de suscribir el préstamo fue requisito necesario la contratación simultanea del seguro de vida, en nuestro caso además la concesión de crédito y garantía para su concesión constituyen económicamente un todo, lo que se traduce en el plano jurídico en una entidad negocial, debiendo en tal caso recibir un mismo tratamiento, siendo la garantía referida para llevar a buen fin la financiación supone el traspaso del riesgo, en el caso de fallecimiento del prestatario a la aseguradora y cuya prima del seguro se calcula teniendo en cuenta precisamente la fecha de vencimiento del préstamo vinculado

[...]

En definitiva, nos encontramos ante dos contratos de seguros colectivos (de vida y no vida) vinculados al contrato de préstamo principal, formando parte del mismo, en los que la iniciativa de la concertación del seguro no parte del prestatario sino de la propia entidad bancaria y los seguros se conciertan con una aseguradora negocialmente vinculada a ella. No solo se condiciona/sugiere la concertación del seguro para lograr la concesión del préstamo (al figurar en el mismo documento), sino que se impone también su concertación con una aseguradora ligada al Banco. A su vez, la prima se deduce de la cantidad objeto del contrato de préstamo, pues como se deriva del documento 2 de la demanda la prima única de 5.398,69 €, se abona con cargo al préstamo concedido (folio 38).

(....)

No podemos obviar que en el presente supuesto nos encontramos ante contratos vinculados, cuales son el préstamo y el seguro de protección de pagos, y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, Sentencia de 23 abril 2015, C-96/2014 , aportada al presente recurso «35. Por otro lado, en lo que atañe a una cláusula incluida en un contrato de seguro celebrado entre un profesional y un consumidor, el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 dispone que, en tales supuestos, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de una apreciación del carácter abusivo, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor», aunque también se debe tener en cuenta respecto de esta sentencia, por la similitud al supuesto del presente recurso, » 48. Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo». Traemos a colación la Directiva 93/13/CEE, pues aunque referida a cláusulas abusivas, la exigencia de claridad y comprensión (art. 4.2 y 5 y vigésimo considerando) entendemos debe de ser tenida en cuenta dentro del primer control de trasparencia documental (o de incorporación) pues si la cláusula no es legible, difícilmente podrá ser comprensible. Por lo tanto, de conformidad al elenco legislativo y doctrinal que hemos reseñado en el presente fundamento, al encontrarnos ante condiciones generales de la contratación predispuestas o impuestas al consumidor, sin posibilidad de negociación, se deberá de efectuar el primer control de transparencia documental (de incorporación o de inclusión)»

La Sección 6 en la SAP Málaga 803/2017, de 7 de septiembre dice:

«Suele ser práctica en algunos casos que las entidades bancarias vinculen la existencia del contrato de préstamo a la existencia de un seguro de vida por el prestatario. Y ello, en razón a que si éste se compromete a ir abonando las cuotas mensuales que sean precisas con arreglo al contrato podría ocurrir un caso de fallecimiento que hiciera inviable el pago y tuviera que recurrir el banco a ejecutar la hipoteca sobre el inmueble, por lo que al mismo tiempo, también supone una garantía para la familia del prestatario que en el caso de fallecimiento no tendrá que verse sometida a una delicada situación de tener que asumir el pago de la deuda sin el principal soporte económico de la familia. Pues bien, es obvio reseñar que lo que la entidad bancaria podrá exigir es que a la firma de la póliza conste la existencia de un seguro que garantice desde el principio la existencia de un mecanismo de solvencia del aseguramiento del pago del préstamo hipotecario, pero lo que no se podrá incluir en la misma es que esta póliza tenga que suscribirse con la propia entidad bancaria o con una «compañía concreta» impuesta por la entidad crediticia, al igual que no es posible admitir, por su abusividad, la obligación del prestatario de continuar durante la vigencia de la hipoteca con la póliza de seguro inicialmente contratada, pues pudiera ocurrir que el prestatario, una vez transcurrido el primer año de la vigencia del préstamo, podría encontrar una aseguradora que le oferte mejores condiciones y precio que la entidad aseguradora, extremos que acaecen en el caso de autos en el que se impone al prestatario la adhesión al seguro colectivo contratado por la entidad Credifimo con la compañía aseguradora Aegon, cubriendo riesgos de defunción e invalidez absoluta y permanente, obligándose la parte prestataria «a continuar adherida a dicho seguro durante el plazo de duración del presente préstamo, y hasta su amortización definitiva» , lo que debe considerarse una cláusula abusiva y ser tenida por no puesta, todo ello de conformidad con los arts. 88.1 y 87.6 TRLGDCU.

[...]

Y conforme al art. 87.6 TRLGDCU, se consideran abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular, las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Y el art. 89.4 TRLGDCU considera igualmente abusiva, la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

Sobre un supuesto de abusividad de la cláusula que impone la contratación de un seguro de vida se ha pronunciado el AAP de Barcelona de 10 de octubre de 2014 , que confirma la declaración de abusividad efectuada en instancia respecto a la contratación de un seguro de amortización, argumentando que «la contratación de un seguro de amortización para el caso de impago del deudor debe considerarse abusiva dado que se establece la imposición de unos servicios que el consumidor no ha solicitado en virtud del artículo 89.4 del TRLGDCU ya que se obliga a los ejecutados a contratar un servicio concreto ofrecido por la propia entidad, una del grupo o con otra entidad determinada por la entidad financiera». Por todo lo expuesto, debe ser igualmente desestimada la impugnación relativa a la cláusula que prevé la adhesión al seguro colectivo.»

Y finalmente la Sección 5 SAP Mallorca, núm. 262/2017 de 27 de septiembre también señalaba:

' Consta en la escritura pública tanto en la estipulación primera como en el anexo I; de la lectura de ambos párrafos se colige sin dificultad que fue un producto propuesto por la entidad prestamista y debemos analizar si se cumplieron los estándares de transparencia que impedirían su nulidad (art. 8.2 LCGC). No se está cuestionando la bondad del seguro de vida, ni la licitud del pago de una prima única. La sentencia apelada declara probado que el demandante no solicitó este servicio, y aprecia la nulidad por aplicación del art 89.4 LDCYU: 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados El artículo 89 LDCYU bajo la rúbrica Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato dispone que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas y entre ellas la que hemos transcrito. Revisada la grabación de la prueba de interrogatorio del SR Evaristo así como la declaración de la empleada del banco, de lo poco que queda meridianamente claro, resulta que el actor se enteró en la Notaria de que habiendo solicitado un préstamo por 200.000 euros iba a firmar un importe de 216.000e cantidad que no coincidía con la que necesitaba. Es cierto que la declaración del actor fue cuando menos confusa en algunos puntos (parecía que no sabía si pedía un préstamo con garantía hipotecaria o se trataba de una subrogación,) pero más allá de las evasivas por las que fue apercibido, concordamos con la valoración probatoria realizada por el Juez a quo que dicho producto no fue solicitado por el prestatario, se opuso y manifestó su disconformidad verbalmente firmando bajo palabra de la representación de la entidad prestamista de que lo arreglarían. La explicación de la empleada relativa a que ese producto se podía haber rechazado y ello hubiera motivado la evaluación de nuevo por la comisión de riesgos, no tenemos constancia que se diera antes de la firma ni siquiera el día de la firma. Es por ello procede declarar la abusividad de dicha cláusula y en sede de condiciones generales de la contratación procede declararla nula confirmando la sentencia en este punto.

Consecuencia inherente de la nulidad de una cláusula que impone la entidad bancaria, que negocia e introduce unilateralmente sin información (ni previa, ni coetánea a la firma) es la de tenerla por no puesta. Como resultado de que fue producto no solicitado procede la condena a la devolución de la cantidad. La entidad aseguradora no fue parte en la escritura pública que analizamos y no tenemos ninguna evidencia de que el consumidor hubiera propuesto esta compañía en vez de otras o hubiera sido informado de las posibilidades ni mucho menos conociera el número de cuenta que se hizo constar por petición suya en la escritura pública de subrogación. A resultas de la nulidad y declaración de que la cláusula se tenga por no puesta resulta improcedente la orden de pago causada por una cláusula no pedida, con la que debe pechar laparte predisponente de la cláusula y beneficiaria de la misma.'

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso en materia de costas no se hace especial pronunciamiento conforme al artículo 398 de la LECV y las costas de instancia se imponen a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de DON Ambrosio.

Se revoca parcialmente la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lugo en los de Juicio Ordinario nº 835/2020 en el sentido de declarar la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera a EUROVIDA S. A. en la cláusula 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2006 otorgada ante el Notario de Lugo D. José María Bescós Badía con el nº 1.596 de su protocolo, , y se tiene por no puesta condenando a BANCO DE SANTANDER a la devolución importe de la prima, deducida la parte proporcional al tiempo trascurrido hasta la firmeza de la sentencia, más los intereses.

En materia de costas de apelación no se hace especial pronunciamiento y las de primera instancia se imponen a la parte demandada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.