Sentencia CIVIL Nº 166/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 223/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0241761

Recurso de Apelación 223/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1428/2019

APELANTE:FEDERACION ORNITOLOGICA ESPAÑOLA

PROCURADOR D./Dña. PILAR HUERTA CAMARERO

FOE

APELADO:TRACOM CONSULTING S.L.

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

SENTENCIA

ILMA SRA. MAGISTRADA:

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

MAGISTRADA ÚNICA:

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 1428/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante FEDERACION ORNITOLOGICA ESPAÑOLA representado por la Procuradora Dña. PILAR HUERTA CAMARERO y defendido por el Letrado D. FERNANDO MARTIN DE VIDALES MARTIN, y como parte apelada TRACOM CONSULTING S.L., representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ANOZ SAN MARTÍN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/01/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/01/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de la FEDERACIÓN ORNITOLOGICA ESPAÑOLA, contra la entidad mercantil TRACOM CONSULTING SL, representada por la procuradora de los tribunales doña Beatriz María González Rivero, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones articuladas en su contra, con expresa condena en costas a la demandante.

Y, estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por la demandada TRACOM CONSULTING SL, representada por la procuradora de los tribunales doña Beatriz María González Rivero, contra FEDERACIÓN ORNITOLOGICA ESPAÑOLA, representada por la procuradora de los tribunales doña Pilar Huerta Camarero, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandante reconvenida a abonar a la actora la suma de QUINIENTOS DOS EUROS MÁS IVA, (502,00 euros), intereses legales, absolviéndola del resto de las pretensiones articuladas en su contra, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, FEDERACION ORNITOLOGICA ESPAÑOLA al que se opuso la parte apelada TRACOM CONSULTING S.L y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-La vista pública, celebrada el día 16/11/2021, a las 10'00 horas, tuvo lugar con la asistencia de la representación de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Federación Ornitológica Española (FOE) contra Tracom Consulting, S.L. (Tracom), pretendía la condena de la demandada al pago de 5.348'50 €.

Relataba la demanda que el 28 de Julio de 2017, FOE suscribió contrato con Tracom para la prestación de servicios dirigidos al desarrollo de los siguientes productos informáticos:

1. Diseño web corporativo, por 1.350 €

2. Gestión de concursos, por 3.600 €

3. Software enjuiciamiento en concursos 2.300 €

4. Posicionamiento SEO, 0 € en atención al cliente

5. Gestor de contenidos, 0 € incluido.

Los trabajos se realizarían en plazo de dos meses, por 7.250 €, más IVA, contratando adicionalmente el mantenimiento de la Web con inclusión de contenidos enviados digitalmente, y el alojamiento y mantenimiento aplicativo 'Gestión de concursos', con un coste mensual de 100 €.

Ante el incumplimiento por la demandada de la mayor parte de los trabajos contratados, el 15 de Marzo de 2019 se envió burofax a Tracom resolviendo el contrato, y dando orden al Banco de devolver los dos últimos recibos correspondientes a Enero y Febrero de 2019. En el burofax se denunciaron los siguientes incumplimientos:

- Incumplimiento del plazo de ejecución, de dos meses, que concluyó el 28 de Septiembre de 2017.

- La web corporativa no está realizada ni entregada, de forma que la actora continúa utilizando la antigua web.

- Al no modernizarse la web, el posicionamiento SEO y la Gestión de contenidos tampoco se han realizado.

- Se ha pagado el mantenimiento de la web, sin web que mantener ni contenidos que incluir.

- El software 'Enjuiciamiento en concursos' no está realizado ni entregado, ni siquiera en fase de prueba.

- El programa 'Gestión de concursos' no está finalizado, pues de las características enviadas al representante de Tracom, don Luis Pedro, presentaban los fallos enunciados en el requerimiento de resolución contractual.

La demandada, a través de su representante don Juan Pablo, envió correo a don Carmelo indicando que le ' parece bueno para los dos dejarlo en este punto', y reclamando los recibos de Enero y Febrero de 2019.

Se aportan justificantes de pago por 9.362'50 €.

Se reclaman las cantidades siguientes, más el IVA correspondiente, en concepto de indemnización por incumplimiento: por diseño de web corporativa, 1.350 €, y por enjuiciamiento en concursos, 2.300 €, lo que incluyendo el IVA hace un total de 4.416'50 €. Asimismo, de los 16 pagos realizados mensualmente por mantenimiento se reclama la mitad de cada recibo, más IVA, lo que hace un total de 968 €. Del resto de las partidas no se formula reclamación, pese a que presentan demasiados fallos para ser usadas. Por lo que la FOE se ha visto obligada a encargar el software completo a otra empresa.

La demandada, Tracom, se opuso a la demanda y planteó reconvención en reclamación de 1520'97 €.

En trámite de contestación alegó que el denominado de adverso contrato de servicios, constituye un mero presupuesto. Se argumenta que Tracom ha cumplido íntegramente sus obligaciones, en tanto que FOE no ha satisfecho el total precio pactado.

El software de gestión de concursos ha sido utilizado durante 2017 y 2018 en los concursos y con las inscripciones que se explican.

La web corporativa está realizada con su gestor de contenidos, y es la actitud negligente de FOE la que ha impedido realizar las actualizaciones pertinentes, al no proporcionar la necesaria información. Los contenidos necesariamente deben aportarse por los clientes.

La lista de puntos sobre los que plantea quejas la demandante nada tiene que ver con la oferta realizada, ni con lo contratado, según se justificará mediante informe pericial que se anuncia ex art. 335 L.E.c. Pero las aplicaciones funcionan correctamente.

En la respuesta al burofax recibido de la demandante, Tracom mostró conformidad a resolver los servicios de mantenimiento, no los trabajos comprometidos, ya realizados.

En la demanda reconvencional se reclama el saldo deudor a cargo de la demandada en virtud del contrato celebrado, por importe de 1.520'97 €, que incluye los recibos 18 y 19 devueltos por FOE, de Enero y Febrero de 2019, por 251 € cada uno, correspondientes a dos aplazamientos de 151 € y cuota de mantenimiento de 100 €. Más los recibos 20 a 24 de 100 € cada uno por cuota de mantenimiento de 100 €, de los meses de Marzo de 2019 y siguientes. Lo que hace un total, incluyendo el IVA, de 1520'97 €.

La parte reconvenida, FOE, se opuso a la demanda reconvencional, reiterando la imputación de incumplimiento del contrato a Tracom, y aportando conversaciones habidas entre las partes mediante WhatsApp a propósito de la transmisión de datos por la Federación a Tracom, y las deficiencias de las soluciones por ésta propuestas.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, razona que debe determinarse si ha existido incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por Tracom, que determine la rescisión del contrato a que se refiere el art. 1291.5º Cc., en relación con el art. 1556 Cc., a cuyo tenor ' Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o solo esto último, dejando el contrato subsistente'.

La parte actora, FOE, debe probar ex art. 217 L.E.c. los fallos en los trabajos, las quejas, o inexistencia de alguno de los trabajos contratados. Propuesta prueba pericial de dicha parte, se denegó por extemporánea. El informe pericial propuesto por Tracom, informa del 'funcionamiento correcto', concluyendo que ' Las pruebas efectuadas sobre estos módulos son de tipo smoke testing', rápidas de ejecutar y con una sola muestra de datos, para asegurar que las características más importantes del sistema funcionan, pareciendo evidente que también funcionarían con mayor cantidad de datos. Se informa del funcionamiento correcto del aplicativo, sin haberse descubierto fallos graves o de funcionamiento más que los propios de llegar a la caducidad de la sesión en el navegador propios de este tipo de software.

Por tanto, FOE no ha probado el incumplimiento contractual atribuido a Tracom. Sobre cuya premisa, y considerando que el contrato terminó por voluntad de ambas partes en Marzo de 2019, cesa la producción de sus efectos. Lo que, en cuanto a la demanda reconvencional, implica la procedencia de estimar la reclamación de los recibos girados en Enero y Febrero de 2019, por importe de 502 € más IVA, no así la correspondiente a los recibos de los meses de Marzo de 2019 y siguientes.

Por todo lo cual se desestima la demanda principal presentada por FOE frente a Tracom, e igualmente se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por esta mercantil contra la actora principal, condenando a FOE al pago de 502 €, más IVA, con los intereses correspondientes.

TERCERO.- Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación FOE, solicitando se dicte sentencia estimando la demanda principal, y acogiendo la pretensión de la contestación a la reconvención. En el recurso se formula tacha del perito designado por Tracom, don Eladio, que fue resuelta durante la tramitación de esta segunda instancia.

En el primer motivo de recurso se denuncia la indebida inadmisión de prueba pericial propuesta por FOE, alegación que decae por haberse admitido en esta alzada la presentación y ratificación de informe pericial firmado por don Eliseo.

Se argumenta por la parte apelante que, frente a lo declarado en la sentencia de primera instancia, el contrato litigioso ha sido incumplido. Así lo reconoce el representante de Tracom en el interrogatorio, declarando que el Código Fuente, Compilado de la aplicación y Requisitos de instalación no están entregados porque no se han terminado de pagar, y que el software de enjuiciamiento lo pasaron en el año 2018, pese a que se pactó la entrega a 28 de Septiembre de 2017.

El incumplimiento del plazo de ejecución pactado está probado mediante los documentos aportados con la contestación a la reconvención, consistentes en comunicaciones escritas mediante una aplicación de telefonía móvil, así como en el informe pericial de la parte actora indicativo de que se realizaron desarrollos hasta el 12 de Noviembre de 2018. La sentencia apelada omite analizar el indicado retraso.

Tampoco está realizado el diseño web corporativo, valorado en 1.350 € más IVA. El representante de Tracom reconoció en interrogatorio que no se realizó dicho diseño por culpa de FOE, al no proporcionar ésta los contenidos necesarios para el diseño. No se han exhibido trabajos de diseño, ni siquiera el esquema o árbol de la nueva web. Únicamente han mostrado un pantallazo de la web anterior, que había que modernizar, con la indicación ' página en prueba'. Y, hallándose la página en prueba y sin contenidos, no cabe admitir que existiera ningún mantenimiento.

En consecuencia, al no existir página web diseñada, tampoco se adeudan trabajos de mantenimiento. La sentencia apelada no explica por qué declara adeudado el precio de diseño de una página web que carece de contenido.

Admite también el representante de la demandada que no se ha realizado el posicionamiento SEO ni la Gestión de contenidos.

No está tampoco cumplimentado el software de enjuiciamiento de concursos. La última actualización se desarrolló el 12 de Noviembre de 2018. Dicho software nunca se ha podido utilizar, ni el representante de Tracom ha podido concretar en qué concurso se ha utilizado. El incumplimiento de ese software de concursos se denunció en el burofax de Marzo de 2019, y nada opuso al respecto la requerida.

La partida de Gestión de Concursos no funcionó nunca correctamente, ni resulta operativa visto el listado de defectos enunciado en el burofax de requerimiento a la demandada. El propio informe pericial, en la evidencia 18, pág 21, en el apartado porteadores incluye la palabra ' próximamente', indicativo de que nada se hizo en ese apartado. El apartado Armonía se configura como característica individual de un pájaro, cuando en realidad es una puntuación aplicada a un equipo compuesto por varios pájaros. El informe omite determinar lo que sucede en supuestos de empate en un concurso, o ante la concurrencia de varios empates, o cuáles son los criterios para desempatar. El perito indica que es el propio juez el que debe desempatar otorgando los primeros y sucesivos puestos. El programa incluye una planilla que no pertenece a la FOE, sino a la Confederación Ornitológica Española. Las planillas no pueden imprimirse en los formatos oficiales de la FOE, pese a que el perito afirme que se pueden imprimir sin problemas. En el programa de enjuiciamiento se incluye el valor 0, cuando en realidad debe constar una barra (/), de forma que en la puntuación total aparezca esa barra, y no la suma del resto de los aspectos del pájaro, el cual debería haber quedado descalificado. En la evidencia 29, sobre listado, sólo hay siete pestañas, cuando según el listado incluido en la demanda debería haber diez puntos. El programa no tiene establecido un algoritmo que enjuicie, que desempate y que otorgue las clasificaciones. Lo que demuestra que esa parte de la aplicación se ha hecho a posteriori, posiblemente tras la interposición de la demanda.

CUARTO.- Resolución.

Las alegaciones del recurso sobre inadmisión en la primera instancia de la prueba pericial propuesta en fase de contestación a la reconvención decaen, en cuanto dicha prueba ha sido practicada en esta alzada, mediante la presentación de informe y ratificación del perito don Eliseo.

La referida prueba tiene por objeto valorar la conducta de incumplimiento contractual atribuida por FOE a Tracom, y que constituye fundamento del recurso. No obstante, antes de examinar el contenido de esa prueba, en conjunto con el resto de los medios de prueba practicados en la primera instancia, resulta esencial determinar cuál es el contenido obligacional del contrato litigioso, como premisa para discernir si realmente existió un incumplimiento imputable a Tracom.

1.- Naturaleza y contenido obligacional del contrato.

La prosperabilidad del recurso interpuesto por FOE, cualquiera se sea la amplitud del objeto procesal, así como la extensión admisible de la prueba pericial practicada a instancia de aquella parte, exige necesariamente la demostración de que Tracom incumplió el contrato celebrado por las partes según propuesta de 27 de Julio de 2017, aceptada el día 28, y unido como documento número 2 al escrito de demanda. No es cierto, como argumenta Tracom, que dicho documento constituya un mero presupuesto, pues refleja el acuerdo de voluntades alcanzado por las partes, en cuya virtud Tracom se comprometió a la elaboración de un programa informático de software, a petición de FOE, mediante el diseño de la página Web corporativa y aplicativos para la Federación, como se expresa en su encabezamiento.

Según la descripción de los trabajos reflejada en el contrato, Tracom se comprometió a crear la web corporativa y varios aplicativos, así como a implementar las medidas SEO necesarias para el correcto funcionamiento de la marca en Google, con diseño y programación web en base a diseño aprobado por el cliente, desarrollo de programa web para la gestión de concursos y sus enjuiciamientos por parte de los jueces, desarrollo de un sistema gestor de contenidos para la web pública, optimización SEO de las páginas WEB desarrolladas para un correcto posicionamiento en Google, y desarrollo de la pasarela de pago compatible con DirecPay, Google CheckOut, Banamex, Authorize.net, Moneybookers, Paypal, Oxxo, así como con los principales Bancos (opcional).

Se difirió a una segunda fase el desarrollo de un programa para la gestión de anillas, así como el desarrollo de la pasarela de pago para el cobro en los concursos.

Tras incluirse en el contrato la Estimación Prevista del Servicio por web, por un total de sesenta jornadas de trabajo, se formuló un presupuesto comprensivo de los siguientes conceptos:

1.- Diseño Web corporativo..................... 1350 €

2.- Gestión de Concursos ........................3.600 €

3.- Software enjuiciamiento en concursos .... 2.300 €

4.- Posicionamiento Seo .......................... 0 €

5.- Gestor de contenidos ...........................0 €

Se presupuestó igualmente el mantenimiento de la web con inclusión de contenidos enviados digitalmente, así como por el alojamiento y mantenimiento aplicativo de la gestión de concursos, expresando el contenido de los trabajos incluidos en la partida de mantenimiento.

La oferta así planteada por Tracom fue aceptada por FOE el 28 de Julio de 2017 ( art. 1262 Cc.), formalizando un contrato que se configura como arrendamiento de obra, en cuya virtud Tracom se obligó a la elaboración de un software o programa informático que cumpliera las especificaciones, requerimientos y funcionalidades solicitados por el cliente, FOE, para configurar y utilizar según sus necesidades la página web de la Federación, así como para gestión y enjuiciamiento de concursos con intervención de jueces designados al efecto.

La naturaleza del contrato como arrendamiento de obra ( arts. 1588 ss. Cc.) viene impuesta por el contenido obligacional del contrato, en cuanto la prestadora de los servicios asume la ejecución de un resultado final determinado, a cambio de un precio cierto.

El problema que se plantea en el supuesto enjuiciado, y que habitualmente se suscita en los contratos de obra para diseño e implementación de programas informáticos, radica en la indeterminación de las necesidades y finalidades de la actividad del comitente, y que resultan desconocidas para el programador. De forma que sólo la exacta y completa definición y determinación de aquellas necesidades, transmitida al diseñador o programador, permitirá a éste elaborar el programa con las funcionalidades y utilidades necesarias para cumplir el propósito perseguido por el comitente. En esa necesaria transmisión de información, no sólo corresponde al comitente comunicar el contenido de su actividad, sino al programador recabar la información necesaria para confeccionar el software.

El contenido obligacional del prestador del servicio, o programador, sólo queda definido mediante la determinación de las necesidades y finalidades del comitente, en función de las características y desarrollo de la actividad de éste. Y, sin su exacto conocimiento, no puede valorarse si existió o no incumplimiento de sus obligaciones.

Por ello el texto del contrato de 27 de Julio de 2017 es totalmente insuficiente a definir las obligaciones de Tracom, y ha de completarse con la información e instrucciones que FOE tenía la obligación de impartir, y que Tracom tenía la obligación de recabar.

2.- Prueba practicada sobre las obligaciones asumidas por Tracom

El contrato litigiosio (documento número 2 de la demanda), define de modo genérico la obra encomendada por FOE a Tracom, en líneas generales el diseño de una página web y un programa para la gestión y el enjuiciamiento en concursos. Pero no concreta qué aplicaciones, funcionalidades, utilidades o características habían de tener una y otros para servir a la finalidad pretendida por la Federación comitente.

Siendo imprescindible conocer tales extremos para delimitar las obligaciones soportadas por la ejecutante, Tracom, su extensión y contenido sólo puede determinarse mediante la prueba practicada en el procedimiento, relativa a las conversaciones o comunicaciones habidas entre los contratantes a partir del 28 de Julio de 2017, en las que la Federación definiera el alcance y funcionalidades de la página web y software de enjuiciamiento en concursos.

Valorando la prueba practicada sobre el contenido obligacional asumido por Tracom, el primer medio de prueba aportado por la Federación consiste en el burofax enviado en Marzo de 2019, por don Carmelo, Presidente de la Federación, a la demandada, denunciando el incumplimiento del contrato, donde al margen de la afirmación genérica de no funcionamiento de la página web, se apuntan incumplimientos específicos que permiten conocer supuestas utilidades o funcionalidades que supuestamente debería contener el software objeto de encargo. A título de ejemplo, los siguientes:

' En el punto 1.7 Grupos a Concurso,

en el apartado C (Canarios de Canto Timbrado Español). Sigue dando problema en la inscripción de los lotes individuales, que han de ser cuatro

en el apartado H (Híbridos) no se puede incluir los nombres de los progenitores, cuando dicho dato es necesario y obligatorio por normas de los concursos

el apartado H no está configurado

En el punto 1.10 (Catálogo) no se puede seleccionar si el catálogo es obligatorio o no

En el punto 1.11 (Pájaros en venta) la opción si/no no está configurada

(Porcentaje) no está configurada

(Incremento cuota fija) no está configurada

En el punto 1.12 Porteador si/no está sin configurar(...)'

Dicho listado continúa describiendo la falta de implementación, o la inadecuada implementación, de determinadas necesidades o funcionalidades que el programa de sofware había de cumplir correctamente para servir a la finalidad prevista.

Sin embargo, el referido listado carece de eficacia probatoria. Ante todo, porque ha sido unilateralmente elaborado por uno de los contratantes, y ni siquiera resultó enviado a Tracom en las fases iniciales de cumplimiento del contrato, sino en fecha 15 de Marzo de 2019, cuando ya se puso término a la relación. En consecuencia, ese listado no puede valorarse como pauta o instrucción impartida por FOE a Tracom para elaborar el programa.

Junto a lo anterior, Tracom no reconoció la corrección de ese listado, ni los incumplimientos imputados, en el correo de 25 de Marzo de 2019, en el que don Juan Pablo se limitó a mostrar conformidad con la finalización de la relación entablada por las partes, pero reiterando la procedencia de pago de las facturas pendientes. En el escrito de contestación a la demanda se rechazó ese mismo listado del burofax transcrito en el texto de la demanda.

En cuanto al resto de la prueba practicada sobre el contenido del contrato, es decir, del contenido de la página web a diseñar, o del programa encargado para la gestión y el enjuiciamiento en concursos, sólo se acompañan por la Federación, y no con la demanda sino con la contestación a la reconvención, una serie de comunicaciones mediante WhatsApp, cuyo contenido genérico y asistemático impide definir con el necesario rigor y exactitud cuáles fueron las funcionalidades, aplicaciones y características del programa, y de la página web, exigidas por la Federación. Así, el 25 de Octubre de 2018 se indica una errónea configuración del listado de liquidación de expositores, o del listado de pájaros, cuya corrección se anuncia por don Juan Pablo. El 23 de Octubre de 2028 don Juan Pablo comunica la creación de grupos a concurso de Fuenlabrada, y la Federación denuncia que no se pueden dar por pagadas las inscripciones o poner los progenitores en las inscripciones de los híbridos. El 26 de Octubre la Federación indica que determinado listado no concuerda con el de la liquidación de expositores. El 8 de Noviembre de 2018 la Federación alude a problemas con las etiquetas, pues el lado de la izquierda siempre indica jaula 1, contestando Tracom que el listado está arreglado con pegatinas por grupos de pegatinas jaulas, reiterándose en igual fecha por la federación la existencia de problemas en los listados, con los números de inscripción y las pegatinas. Se exponen y responden sucesivos problemas relativos a la aplicación, hasta que el 10 de Noviembre de 2018 se alude a la conveniencia de 'cerrar' la relación.

Si bien las comunicaciones de mensajería telefónica antes indicadas ponen de manifiesto que la Federación denunció la existencia de irregularidades en el funcionamiento del software, su contenido, como queda dicho, adolece de falta de sistemática y claridad, que impide determinar cuáles fueron los requerimientos exigidos por la Federación a Tracom, y cuál fue en su caso el incumplimiento, y de qué gravedad, que cabría atribuir a esa entidad. Pues no cabe olvidar que en esas mismas comunicaciones escritas Tracom afirma haber solucionado determinados problemas denunciados, u opone que las funcionalidades que se dicen no cumplidas habían funcionado con anterioridad. Ninguna de las versiones así contrapuestas disfruta de mayor credibilidad que la contraria.

Se reitera por ello, como se viene anticipando, que la prueba practicada sólo permite conocer de modo aproximado y genérico el contenido del contrato de arrendamiento de obra firmado por las partes, en cuanto a que se pretendía el diseño de una página web, o la creación de un software de gestión y enjuiciamiento de concursos, pero desconociendo de modo absoluto las concretas aplicaciones, funcionalidades o utilidades a las que había de ajustarse tanto la página web como el programa informático. En definitiva, se desconoce el contenido de la obra a ejecutar por Tracom, lo que a su vez impide evaluar el pretendido incumplimiento imputado a los programadores del software.

3.- Informe pericial de don Eliseo

Al margen de la prueba documental expresada, y ya valorada, la parte apelante propone prueba pericial para justificar el incumplimiento del contrato que atribuye a Tracom.

El informe pericial define el contenido de la obra a ejecutar, es decir, de la página web a diseñar y del software de gestión y enjuiciamiento de concursos, apoyándose en dos elementos:

- de un lado, el listado de características, aplicaciones y funcionalidades que se dicen incumplidos en el burofax de 15 de Marzo de 2019 redactado por la Federación, y transcrito en la demanda.

- de otro lado, el contenido de tres correos electrónicos, o más bien el contenido de los documentos a ellos adjuntos, que se habrían enviado por don Carmelo, Presidente de la Asociación, a Tracom, el 16 de Agosto, el 6 de Septiembre y el 11 de Octubre de 2017, concretando determinadas funcionalidades relativos al sistema de concursos a convocar o a enjuiciar por la Federación.

El propio perito emite informe técnico sobre la autenticidad del envío de esos correos, y de su documentación adjunta, y examinando esta última realiza un cotejo con las aplicaciones, características y funcionalidades del actual programa de software elaborado por Tracom, para determinar si cumple o no efectivamente con las exigencias de la Federación.

Así, a título de ejemplo, el perito coteja el programa con los puntos que se dicen acordados entre Tracom y la Federación que aparecen en los referidos correos y sus archivos adjuntos en formato Excel, los cuáles definen la estructura y los puntos que debe tener el software acordado por las partes. Igualmente, verifica el diseño principal de la página web contrastándola con las tablas Excel adjuntas a los correos. Indica cuáles fueron las peticiones que hizo la Federación, siempre según esos correos y archivos adjuntos, y concluye que en el acceso a la web por los usuarios 'no hay implementado nada de lo pedido por el cliente'. Continúa el perito examinando el funcionamiento del software en caso de acceso a la web por una Asociación, con aspectos específicos de ese acceso, como lo relativos al apartado de 'porteadores', o de la definición de diversos grupos de puntuaciones para concursos para inscribir aves que puntúen por su canto, o su color, etc., o la creación de un apartado indicativo de si los pájaros inscritos pueden estar o no a la venta, o el listado de ciertos puntos definidos en el Excel del cliente de faltarían en el apartado de inscripción. A continuación se expone el funcionamiento del programa al inscribirse un pájaro por un concursante; o la evaluación o puntuación por un juez, y el correspondiente sistema de puntuaciones, con mención especial a la solución prevista para casos de empate. El perito incluye un listado completo de puntos cumplidos y no cumplidos según el esquema enviado por correo a la empresa Tracom por parte del cliente, y expone 'los puntos cumplidos y no cumplidos según el esquema que se envió por correo a la empresa Tracom por parte del cliente, donde se pondrá el texto en negrita en todos aquellos puntos que están por terminar o no están implementados. Los que no se pueden verificar por no tener acceso como usuario Administrador se definen con el texto en rojo'.

Concluye el perito que ' el software entregado por parte de Tracom, no se corresponde con lo recogido contractualmente entre las partes en cuanto a requisitos iniciales llegando al 75% de partes no desarrollados que requerirán nuevos desarrollos para llegar al estado de terminado', así como que 'Las deficiencias técnicas del software ponen de manifiesto el hecho de un software incompleto, sin una funcionalidad correcta en su conjunto y que dificulta la utilización de este al cliente no se corresponde con lo recogido contractualmente entre las partes en cuanto a requisitos iniciales llegando al 50% de deficiencias del software que requerirán nuevos desarrollos.'

4.- Ineficacia del informe pericial aportado por FOE

El problema que impide atribuir eficacia probatoria al expresado informe radica en que sus conclusiones se apoyan en la premisa de que los contratantes pactaron que Tracom cumpliera o desarrollara los requerimientos, aplicaciones o funcionalidades expresadas por FOE en los citados correos electrónicos de 16 de Agosto, el 6 de Septiembre y el 11 de Octubre de 2017, y necesarios para desarrollar la gestión o el enjuiciamiento de concursos. De hecho así lo anuncia el perito desde el inicio del informe, cuando explica que su objeto es ' Revisar los correos y la demandadel cliente donde se define varios puntos y estructura que debe tener implementado el Software desarrollado por Tracom, para verificar si están las funcionalidades definidas implementadas.' (subrayado añadido).

Es cierto que los documentos adjuntos a los referidos correos electrónicos, incluyendo documentos en formato Excel, desglosan con precisión y exactitud numerosos aspectos sobre las aplicaciones, funcionalidades y características del diseño web, y del software en gestión y enjuiciamiento de concursos objeto del contrato.

Sin embargo, ni esos correos electrónicos de Agosto, Septiembre y Octubre de 2017, ni los archivos que adjuntan, pueden valorarse en este litigio. Pues debieron ser aportados como prueba documental en la oportuna fase procesal, durante la primera instancia, y por el contrario han sido por vez primera incorporados al pleito como cuestión nueva en fase de apelación, vulnerando el principio pendente apellatione nihil innovetur, enunciado en el art. 456.1 L.E.c. ('con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia').

Tampoco cabe tener en consideración el informe técnico que, pretendiendo ajustarse a la forma de prueba pericial, se realiza por don Eliseo, sobre la autenticidad de esos correos electrónicos, incluyéndolo dentro del único informe pericial admitido en esta segunda instancia. Se reitera que los correos electrónicos y sus documentos adjuntos debieron presentarse por FOE ante el Juzgado y, caso de impugnarse entonces su autenticidad por Tracom, sí podrían haberse practicado las oportunas pruebas sobre veracidad en la forma que previene el art. 326 L.E.c.

De admitirse en esta segunda instancia los repetidos correos, o los documentos que adjuntan, se ocasionaría una grave indefensión a la parte demandada y reconviniente, ahora apelada.

Consecuencia de todo lo expuesto es que, no probado el listado de deficiencias de diseño web y software incluido por FOE en el burofax de 15 de Marzo de 2019 (y transcrito en la demanda), y no unidos en forma al procedimiento los correos electrónicos de Agosto a Octubre de 2017 referidos en el informe pericial, y documentos adjuntos a los correos, pierde virtualidad el propio informe. Pues, en definitiva, sus conclusiones se apoyan en premisas que ni son tenidas por ciertas en el procedimiento, ni se han incorporado al mismo.

5.- Alegaciones del apelante.

Retomando las alegaciones del recurso sobre el incumplimiento imputado a Tracom, no cabe apreciar como incumplimiento temporal sancionable el exceso sobre el plazo inicial previsto de dos meses, toda vez que dicho plazo no consta pactado como esencial, y por el contrario las comunicaciones mediante WhatsApp ponen de manifiesto falta de entendimiento o desacuerdos por ambas partes, que explican el retraso, y en cuyo decurso no se denunció por FOE el incumplimiento del plazo. Considerando que no se ha probado el incumplimiento de las obligaciones de Tracom, no cabe tampoco apreciar demora susceptible de resarcimiento económico. En igual sentido, el interrogatorio de don Juan Pablo no incluye el reconocimiento de incumplimiento contractual que aduce la parte apelante, sino que describe cómo FOE no enviaba la información necesaria para elaborar las funcionalidades del programa o de las aplicaciones, ni especificaba los requisitos necesarios para la programación, facilitando sólo acceso a la parte correspondiente a los criadores, ante cuyas dificultades propusieron diferir la programación de concursos hasta que la celebración de éstos concluyera, estando prevista de Octubre a Enero de ese año. Explica que no se produjeron renovaciones porque FOE no facilitó contenido alguno. Añade que no se entregó el código fuente, el compilado de aplicación y los requisitos de instalación, por la razón de que FOE no había pagado en su integridad el precio pactado.

Esas declaraciones del representante de la demandada no hacen prueba en perjuicio de la apelante ( art. 316 L.E.c.), pero tampoco permiten afirmar que el representante de Tracom admitiera el incumplimiento del contrato.

Finalmente, en cuanto a los concretos incumplimientos que describe el apelante, son de imposible valoración ante la indefinición de las obligaciones de Tracom. Se dice incompleto el apartado de porteadores, o la configuración del apartado armonía para un pájaro individual cuando se refiere a un equipo de pájaros, o la omisión de sistemas de solución automática de empates en concursos, la imposibilidad de imprimir planillas en formato oficial, o la inclusión del valor 0 en puntuaciones cuando debía constar una barra (/) para la descalificación del pájaro. Entre otros incumplimientos. Pero sólo cabe reiterar que no consta que FOE hubiera solicitado esas características, funcionalidades o requerimientos, ni por tanto cabe apreciar el correlativo incumplimiento de Tracom.

Reducida la prueba a los medios expuestos, FOE no ha aportado otros medios adicionales, como podría haberlo sido la factura correspondiente a los trabajos que dice haber encomendado a otra empresa diferente para completar la página web y los programas de gestión y de enjuiciamiento de concursos.

En definitiva, la demandante y reconvenida, ahora apelante, no ha probado que Tracom incumpliera las obligaciones asumidas en virtud del contrato de arrendamiento de obra celebrado el 27 de Julio de 2017. Sólo se ha practicado eficazmente el informe pericial firmado por don Eladio, que contradice las alegaciones de la Federación. Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Huerta Camarero en representación de Federación Ornitológica Española contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, bajo el número 1428 de 2019, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.