Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 4509/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 943/2020
SENTENCIA Nº 166/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don LUIS SHAW MORCILLO
Magistrados:
Don ÁNGEL JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 4509/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Delia, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Fernández Martínez y asistida por el Letrado Don Francisco Carrión Varela, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Remedios Peláez Salido y asistida por la Letrada Doña Lourdes Melero Gómez que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de julio de 2020, en el Juicio Ordinario número 4509/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Fernández Martínez en nombre y representación de Dª. Delia contra Banco Popular Español, S.A.,
(i) declaro la nulidad de la escritura pública de 11 de septiembre de 2017 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Guerrero Arias (protocolo nº 1142), en los particulares siguientes:
(a) cláusula 1ª, en cuanto determina que el capital financiado es de 111.453,27 euros y consigna la orden de transferencia por 19.453,27 euros a favor de la compañía Allianz Popular Vida, S.A. En su lugar, procede declarar que el capital prestado inicialmente fue de 92.000 euros, que la actora ni contrató ni ordenó contratar en su nombre a la demandada póliza alguna de amortización de crédito por fallecimiento, que fue la demandada la que en su propio interés contrató el indicado seguro y que deberá asumir frente a la aseguradora desde el día del otorgamiento de la escritura hasta la extinción del seguro el total de las obligaciones impuestas a la actora frente a la aseguradora.
(b) cláusula 5ª, de atribución de gastos al prestatario.
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a
(a) recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde el día de la contratación sobre la base del capital realmente financiado, esto es, 92.000 euros,
(b) a devolver a la demandante el exceso cobrado de más por razón de la determinación inicial del capital en 111.453,27 euros -declarada nula- en lugar de en 92.000 hasta el momento en que la demandada haya dejado de aplicar como base de cálculo la suma declarada nula, así como
(c) a abonar a la demandante la suma que resulte de aplicar al exceso el interés legal del dinero desde la fecha en que se haya producido cada pago.
(iv) condeno además a la demandada a abonar al actor la suma de 1.315,61 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576L.E.C.
(v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos. (vi) impongo a la demandada las costas causadas.
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 27 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos así como la nulidad de la contratación de un seguro de vida inserto en la escritura pública de préstamo hipotecario 11 de septiembre de 2017, autorizada ante el Notario Sr. Guerrero Arias (nº de protocolo 1142). El importe garantizado por el préstamo hipotecario por razón de la compra de la vivienda ascendía a 92.000 euros y, por razón de la póliza de amortización de crédito por fallecimiento, se realizó un pago de 19.454,27 euros, financiado con el préstamo hipotecario, siendo la suma de estas cantidades la financiada en el préstamo. La Sentencia de instancia condenó a la demanda a asumir tal importe frente a la aseguradora desde el inicio de la contratación de la escritura hasta la extinción del seguro y, por otro lado, también condenó a recalcular el cuadro de amortización desde la fecha de la contratación, partiendo del capital prestado de 92.000 euros, debiendo de restituir a la demandante lo cobrado en exceso por razón del importe abonado como consecuencia del seguro de vida declarado nulo. También condenó a la demandada a la cantidad de 1.315,61 euros, por razón de los gastos cuya cláusula fue declarada nula.
La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo:
1.- La validez del seguro declarado nulo; alegó que no estamos ante una verdadera cláusula contractual que pueda amparar el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas propia de la normativa de consumidores y usuarios, carece de naturaleza contractual; es una manifestación por la que, una vez el prestatario ha tomado la decisión libre e informada de contratar adicionalmente el seguro, se deja constancia que el prestatario da en el momento de formalización del préstamo una orden de transferencia para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento y por invalidez absoluta y permanente. No contiene ningún contenido predispuesto e impuesto de naturaleza contractual relevante a los efectos de los controles de transparencia o abusividad de condiciones generales. La práctica de contratar un seguro asociado a un préstamo es una práctica lícita amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable. El seguro de vida beneficia al prestatario en la medida en que le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago y reduce el riesgo de la operación. La contratación superó los controles de transparencia, pues el Banco informó a la parte demandante de (i) la opción de contratar un seguro de vida para la amortización del préstamo, para aquellos prestatarios que deseen afrontar el pago del préstamo con mayor tranquilidad y (ii) la existencia de tres modalidades de seguro de vida según el modo de pago de la prima: única, anual renovable o mixto, que consiste en conjugar la prima única y la anual renovable.
También sostuvo que se cumplen las exigencias contenidas en las normas anteriores a la Orden 2899/2011: la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. No produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes de la relación de préstamo. El prestatario se beneficia indudablemente de la cobertura del seguro de vida, que es la contraprestación al pago de la prima. El hecho de que esta prima sea financiada no puede entenderse razonablemente como perjudicial para el consumidor, sino todo lo contrario.
Subsidiariamente, sostuvo que la eventual nulidad de la supuesta condición general de la contratación identificada en la demanda no podría comportar una condena al Banco a la restitución del pago de la prima. La prima fue abonada por la parte actora como consecuencia del contrato de seguro de vida para la amortización del préstamo; se trata, por tanto, de una atribución patrimonial realizada sobre la base (causa) del contrato de seguro. La eventual nulidad de la alegada condición general no afectaría a la plena validez del contrato de seguro ni determinaría una condena al Banco a la restitución de la prima abonada por el asegurado a la entidad aseguradora. Solo la eventual nulidad del contrato de seguro (no pedida por la parte actora) podría suponer la 'restitución' de la atribución patrimonial consistente en la prima abonada. No cabe, por tanto, hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del artículo 1.303 del Código Civil. Y la única parte que recibió la prima del seguro de vida para la amortización del préstamo es la entidad aseguradora. La entidad aseguradora podría ser condenada a su restitución; no así banco que, en su condición de tomador y beneficiario del seguro, no recibió ningún importe en concepto de prima. Por último, para el eventual caso de que se estimara la condena del banco a devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la prima no consumida.
2.-Impugnó el pronunciamiento de condena del 100% de los gastos de gestoría; alegó al encontrarse ante unos honorarios por una gestión en las que un tercero interviene en un cometido en el que ambas partes contratantes tienen interés, procedería la restitución por mitad.
SEGUNDO.- Seguro de vida.
En la Sentencia de instancia se declaró la nulidad la nulidad parcial de la cláusula 1ª (capital del préstamo), apartados 1.1 y 1.2, referida a las referencias de la orden de orden de transferencia por importe 19.453,27 euros por razón de la obligación de la prestataria de contratar el seguro de vida y seguro de protección de pagos que se plasma en escritura. Se recoge en Sentencia la nulidad al incrementarse el importe del préstamo; que en la escritura, en la amortización total del préstamo, se requiere el pago no sólo del importe real del servicio solicitado sino del total de la prima del seguro incluso en el caso de amortización anticipada, produciendo evidente perjuicio al prestatario. Añade que se produce un evidente desequilibrio prestacional pues no sólo altera el monto de la deuda que asume el cliente y su coste financiero sino que se le imponen un servicio accesorio al capital prestado que no ha solicitado y que incrementa el precio por un servicio accesorio y radicalmente diferente al que es objeto del contrato.
En la cláusula primera de la escritura de fecha 11 de septiembre de 2017, al folio 35 y 36, aportado como Documento 1 de la demanda, se pacta,
PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS.
1.- Capital del préstamo.
1.1. Importe.- El BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, en lo sucesivo 'Banco' debidamente representado conviene con Doña Delia la entrega a ésta en calidad de préstamo, de la suma de CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (111.453,27 €) .
1.2. Entrega de Capital y finalidad.- La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El destino del préstamo es la adquisición de VIVIENDA HABITUAL. -- El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta NUM000, abierta a su nombre en la sucursal 3174-MANILVA OP del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (19.453,27 €) a favor de ALLIANZ POPULAR VIDA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.U., a la cuenta de dicha entidad n° NUM001, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.
La cuestión que llega en alzada sobre la nulidad de la imposición de contratar los seguros (tales como los que se sostiene en demanda) así como las consecuencias de tal pronunciamiento, ya se ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, y así, entre otras, cabe citar la Sentencia nº 966 de 16 de octubre de 2020, Recurso 86/2019, en las que expusimos,
Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de diversas cláusulas como la de gastos (con obligación de abonar por la entidad financiera parte de ellos a los demandantes), vencimiento anticipado y pago de la prima del seguro de vida. El recurso de apelación se centra únicamente en este último aspecto y sus motivos son:
.- Recurso contra la desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Necesaria llamada a Allianz como parte demandada en el procedimiento.
.- Falta de legitimación pasiva en cuando a la reintegración de la prima.
.- Inexistencia de imposición en la contratación de un seguro de vida.
.- Imposibilidad de declarar la abusividad. No procede control de transparencia, y de proceder, debe considerarse superado. Inexistencia de desequilibrio en derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.
.- Enriquecimiento injusto de la parte prestataria. En todo caso, condena únicamente al extorno de la prima.
Segundo.- Debemos de partir que nos encontramos con dos contratos, uno principal el de préstamo hipotecario y otro vinculado a él, el seguro de vida.Tal carácter vinculado no puede ser objeto de debate en cuanto que en la póliza de seguro aparece el prestamista hipotecario como tomador del seguro (no solo beneficiario), asegurándose las cuotas e intereses pendientes de abonar en caso de muerte del asegurado.En la escritura de préstamo hipotecario se hace constar que parte del dinero prestado será transferido a la entidad aseguradora, del grupo de la prestamista, para poder hacer frente al pago de la prima.
Es habitual encontrarnos con contratos de seguro de vida vinculados con préstamos hipotecarios. Ello supone en principio, un beneficio para ambos intervinientes, para el tomador- beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal y a la hipotecaria garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero el seguro también cubre un interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago, por la aseguradora, de la indemnización prevista en el contrato.
No obstante, estos beneficios no son parejos pues para el prestatario/asegurado la garantía le supone un nuevo coste que añadir al precio del préstamo; el banco obtiene una garantía sin coste alguno mientras que el prestatario ha de pagar por ese beneficio que a ambos favorece. Pero si además de obtener gratis esta tercera garantía el banco (personal, real y seguro), el contrato se hace con una aseguradora perteneciente al grupo de la entidad financiera el beneficio es aún mayor (al menos en el momento de contratarlo) pues la prima se va a pagar a dicho grupo obteniendo un beneficio añadido la prestamista. Si además la prima se capitaliza y se garantiza con la hipoteca, el banco presta más dinero (que en eso consiste su negocio) con garantía. Todo ello sin tener en cuenta el coste del seguro que después analizaremos.
De todos estos datos obtenemos que el seguro de vida fue impuesto al prestatario, lo cual ha venido siendo habitual en la práctica bancaria, sin que nos conste en modo alguno el ofrecimiento de otras opciones aseguraticias. Frente a lo que nos pudieran indicar los testigos empleados de la entidad y que no dudamos declararían que el prestatario fue quien mostró interés e iniciativa para contratar este seguro, tenemos los datos objetivos de beneficio del banco (en cuanto a mayor garantía, colocación de otro producto que se vende al prestatario, mayor dinero prestado), banco como tomador y beneficiario y aseguramiento en una compañía del grupo del prestamista que nos permite declarar como acreditado que el seguro fue impuesto por la entidad.
Tercero.- Debe denegarse la falta del debido litisconsorcio y confirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada (que como se aduce en el recurso aparecen íntimamente ligados). La pretensión del actor no es la nulidad del contrato de seguro sino la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello. Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12LECdispone que '(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa '. Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).
Siendo pues que la pretensión es que el gasto impuesto por la prestamista para garantizarse el pago del préstamo para el caso de fallecimiento sea a cargo del banco y no del prestatario, y no pretendiéndose la nulidad del contrato de seguro, no es necesario traer al proceso a la entidad aseguradora siendo la única legitimada la entidad bancaria.
Cuarto.- Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita(y así lo hemos declarado en sentencia de esta sala de 24/3/20 ), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.
Dicha directiva fue transpuesta por laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3 . determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.
Quinto.- En el supuesto de autos no se ha cuestionado la licitud de este contrato de seguro pero no podemos dejar de apreciar varias circunstancias:
.- El seguro se realiza el mismo día que el préstamo hipotecario con una entidad del mismo grupo que la prestamista, que como hemos indicado beneficia exponencialmente a la misma que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo.
.- El pago se hace mediante una prima única lo cual claramente beneficia a la aseguradora Allianz Popular que se 'asegura' desde el inicio cobrar el precio sin someterse a las vicisitudes posteriores que pueda tener la economía del asegurado.
.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado incrementando el coste del préstamo lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista.
.- El importe de la prima es de 11.202 euros y aunque desconocemos el importe de la compraventa (realizada el mismo día que el préstamo) la tasación de la vivienda se fija en 110.214 euros. Ciertamente, no pueden los tribunales controlar el precio de un producto o servicio pues siendo un elemento esencial del contrato queda fuera del control jurisdiccional, pero no deja de llamarnos la atención que parece un precio excesivo al constituir un 10'16% del precio de la vivienda.
.- Por último, aunque la directiva no estaba transpuesta (ni tenía que estarlo a la fecha de suscripción del contrato), y no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, que además según el precio mencionado parece podrían ser mejoradas por un competidor.
En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima. Aun cuando no se trate de una condición general debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGDCU), y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular... No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor.
Sexto.- Si debemos dar la razón a la parte apelante en lo referente al enriquecimiento injusto que supondría la devolución de toda la prima.Como indica la parte en su recurso la parte actora ha disfrutado del seguro de vida desde que el contrato se celebró (el 24 de marzo de 2015 hasta la actualidad), durante todo ese periodo ha gozado de la cobertura propia de ese seguro y no dudamos de que en caso de haberse materializado el riesgo se habría hecho valer el aseguramiento. Y aun cuando el art. 83 a) de la Ley de Contratos de Seguro está relacionado con un supuesto concreto diferente del de autos (pues regularía un derecho de desistimiento), entendemos debe de aplicarse lo previsto en él teniendo derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa).Por tanto, deberá devolverse la cantidad no consumida desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad.
Siguiendo el mismo criterio que ya habíamos fijado, procede confirmar la nulidad por abusividad de la imposición de la contratación del seguro que se cita en demanda, con imposición del pago de la prima, por las siguientes razones:
1.- El seguro tiene la misma fecha de formalización que el préstamo hipotecario (Documento 5 de la demanda); y con una entidad del mismo grupo empresarial que la recurrente -Banco Popular- (Allianz Popular Vida), por lo que es evidente que supone un beneficio exponencial para la entidad demandada, pues no sólo disfruta de la garantía hipotecaria y personal, sino también de un seguro que beneficia al grupo.
2.- El pago se hace mediante una prima única lo que beneficia a la aseguradora de la entidad demandada y ello desde el inicio, por lo tanto la demandada tiene la garantía de recuperar el capital prestado con independencia de las vicisitudes de la capacidad económica del prestatario/asegurado.
3.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado, incrementando el coste del préstamo, lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista. No podemos obviar que el importe de la prima es un importe muy elevado, y ello sí se hace una comparación entre el capital prestado y con destino a la vivienda. La suma del primer destino es de 92.000 euros, y la primera del seguro 19.369,96 euros.
4.-. Es evidente que la contratación del seguro era impuesta para la contratación del préstamo hipotecario, pues así se recoge en la FIPER como producto vinculado al préstamo hipotecario.
5.- El desequilibrio en las prestaciones es tal que el beneficiario del seguro es la entidad demandada, sin abonar prima alguna, y ello con carácter irrevocable, tal y como se recoge en la póliza aportada como Documento 5 de la demanda.
6.- Ninguna prueba aportó la parte demandada que la póliza, prima o condiciones de la misma, fuera negociada por la parte prestataria o, en su caso, que tuviera alguna intervención en su condicionado.
En virtud de lo dispuesto procede confirmar el pronunciamiento de nulidad de la imposición de la demandada consistente en que el prestatario contrate el seguro para concertar el préstamo, no siendo otra nulidad que la abusividad del pago de esta prima, pues tal imposición no dejar de ser una práctica no negociadas individualmente y no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, a la vista de la circunstancias expuestas; se produce una evidente falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, pues el banco impone este producto de garantía al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor. Consecuentemente, procede desestimar el recurso de la parte demandada referido a la validez de tal pacto.
Expuesto lo anterior y siguiendo el mismo criterio de esta Sala en resoluciones anteriores, una vez declarada la práctica realizada por la demandada como abusiva, sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ); la nulidad supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera como consecuencia de la práctica abusiva asumida y desarrollada por ella. En este punto, sí que procede acoger la pretensión subsidiaria de la parte recurrente, por lo que procede la restitución de prestaciones exclusivamente con respecto a la parte de la prima no consumida (y no la prima completa), desde la fecha de la presente sentencia. Y ello porque no procede, en el pronunciamiento derivado de la restitución de prestaciones, que afecte a la parte de la prima ya consumida, pues durante el tiempo ya transcurrido se ha estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés del prestataria (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta).
En virtud de lo expuesto y atendiendo a los pronunciamientos de condena de instancia procede revocar, por un lado, el pronunciamiento (i) a) en el sentido que la asunción de la demandada de obligaciones frente a la aseguradora será desde la fecha de esta Sentencia y, por otro lado, el pronunciamiento (iii) a y b) en el sentido que el recálculo debe realizarse tomando como base el capital resultante de la suma de 92.000 euros más la parte de la prima consumida a fecha de esta Sentencia y condenando a la parte demandada a la devolución del exceso cobrado entre la diferencia de tal recálculo y el que ha sido aplicado y abonado hasta la fecha por la parte prestataria. Tal importe deberá fijarse en ejecución de Sentencia.
TERCERO.- Gestoría.
En la Sentencia de instancia se declaró la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la demandada a la devolución del 100% de los gastos de gestoria. El pronunciamiento de nulidad no fue impugnado. Partiendo de tal pronunciamiento, lo que no procede, sin más, es la devolución de todas las cantidades abonadas por tal cláusula. Como ha expuesto de forma reiterada el TS, una cuestión es la declaración de abusividad de la cláusula, con el pronunciamiento de nulidad inherente y, otro cuestión distinta es cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo examinarse cada uno de los conceptos, sin que ello suponga una integración de la cláusula declarada nula pues no afecta a tal pronunciamiento, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Tal examen de cada uno de los conceptos es respetuoso con la doctrina del TJUE, en especial, con la reciente ST de 16 de julio de 2020. Aquí cabe citar, entre otras, la STS nº 75/2021, Sección 1ª, de 15 de febrero de 2021, Recurso 1367/2018, que lo expuso en los siguientes términos,
TERCERO.- Decisión del recurso de casación
Analizaremos el recurso interpuesto en los apartados siguientes:
1.- Nulidad de la condición general abusiva y consecuencias jurídicas de dicha nulidad.
Es necesario distinguir que una cosa es que la cláusula controvertida sea abusiva, en tanto en cuanto, sin negociación alguna, atribuye indiscriminadamente al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, prescindiendo de que la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso declara exentos de tributación determinados actos ( sentencias de esta Sala 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , 48/2019, de 23 de enero , entre otras); y otra bien distinta, las consecuencias jurídicas de la nulidad declarada, entre las que no tiene cabida condenar a la entidad financiera recurrente a restituir la suma abonada por el demandante por concretos hechos imponibles con respecto a los cuales sea el único obligado tributario como exclusivo sujeto pasivo del impuesto.
Así lo hemos acordado en las sentencias del Pleno de esta Sala 147 y 148/2018 , cuando razonábamos:
'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.
Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'.
2.- Conformidad de la doctrina de la Sala con el derecho europeo de consumo.
Este criterio jurisprudencial ha sido refrendado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, de la que se hacen eco nuestras sentencias 457/2020, de 24 de julio , 482/2020, de 21 de septiembre ; 535/2020, de 15 de octubre ; 556/2020, de 26 de octubre y 619/2020, de 17 de noviembre, entre otras, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , en sus apartados 54 y 55, en los que señala dicho tribunal europeo que:
'54. [...] el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
55. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En virtud de lo expuesto lo que procede es el examen del gastos de gestoría impugnado en el recurso. Pues bien, pese a que el TS tuvo un criterio de repartir por igual los gastos de gestoria, por razón de la ST del TJUE de 16 de julio de 2020, ha cambiado de criterio. Así en la STS nº 555/2020, Rec. 474/2018, de fecha de 26 de octubre de 2020, dispuso,
5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
Posteriormente, cabe citar la STS núm. 189/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso 4035/2018; STS núm. 249/2021, de 4 de mayo de 2021, Recurso 3673/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo de 2021, Recurso 3645/2018; STS 311/2021, de 13 de mayo de 2021, Recurso 2828/2018 ; STS núm. 312/2012, de 13 de mayo de 2021, Recurso 3562/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018.
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.
CUARTO.- Costas.
En cuanto las costas, pese a estimarse la pretensión subsidiaria de la parte demandada de no devolver la prima ya consumida, procede mantener la condena en costas por razón de las nulidad de la cláusula de gastos y la nulidad del pago de la prima del seguro declarado en instancia, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.
Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que 'si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018.
Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad BANCO SANTANDER, S.A. frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario número 4509/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el único sentido que, por un lado, la asunción de la demandada de obligaciones frente a la aseguradora será desde la fecha de esta Sentencia y, por otro lado, el pronunciamiento de recálculo deberá realizarse tomando como base el capital resultante de la suma de 92.000 euros más la parte de la prima consumida a fecha de esta Sentencia, condenando a la parte demandada a la devolución del exceso cobrado entre la diferencia de tal recálculo y el que ha sido aplicado y abonado hasta la fecha por la parte prestataria, fijándose tal importe en ejecución de Sentencia; y confirmándose la Sentencia en todo lo demás; no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
