Sentencia CIVIL Nº 1662/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1130/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/005466

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0005466

Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko hitzezko judizio berezian 1130/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 1136/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a/ Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Graciela

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ESCRIBANO ARROYO

S E N T E N C I A N.º 1662/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

MAGISTRADA: D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal especial sobre capacidad 1136/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de MINISTERIO FISCAL, apelante, contra D.ª Graciela, apelada - demandante que impugna el recurso, representada por la procuradora D.ª MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendida por ela letrado D. CARLOS ESCRIBANO ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/01/19.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Lapresa, en nombre y representación de Dña. Graciela, declaro la incapacidad de obrar total de D. Ambrosio, que comporta la imposibilidad para la realización de todo negocio jurídico (contratos, donaciones, préstamos, contratos bancarios¿), para regir su persona y bienes (administración y disposición de estos últimos), para testar, para someterse a tratamiento terapéutico, y para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo. Dicha incapacidad será suplida mediante la rehabilitación de la patria potestad de D. Gabino y Dña. Nieves sobre la persona de D. Ambrosio,que será ejercida conforme a las obligaciones legales inherentes al cargo, supliendo la capacidad de obrar de su hijo en aquellas cuestiones en que carezca de capacidad según esta sentencia.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 755 LEC y en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 5/1985.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 1130/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación interesando la nulidad parcial de la sentencia dictada en la instancia en lo relativo al pronunciamiento judicial de declaración de incapacidad de D. Ambrosio, para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo, por vulneración de la ley que afecta al derecho fundamental de sufragio constitucionalmente reconocido en el art. 23 de la Norma Supremo, privando a D. Ambrosio del ejercicio de tal derecho.

SEGUNDO.- El recurso así planteado ya ha sido objeto de resolución por este Tribunal en las sentencias dictadas en os rollos de Apelación ACP 756, 819, 860 y 861/19, en los que dijimos:

'SEGUNDO.- El reconocimiento por ley del derecho de sufragio en personas

con discapacidad:

1.-Respecto de la privación del derecho al sufragio activo, el Tribunal Supremo -con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2018 de 5 de diciembre- sehabía pronunciado en la STS 181/2016, de 17 de marzo , haciendo un estudio de dos sentencias anteriores de la propia Sala dictadas en el mismo ámbito (la STS 421/2013, de 24 de junio , y la STS 341/2014, de 1 de julio ). Como la fundamentación es recurrente, aunque los supuestos de hecho y los pronunciamientos sean distintos, con dichas resoluciones hemos de recordar que:

a) El artículo 29 de la Convención de Nueva York garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones.

b) Los hoy vigentes artículos 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señalan que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para ello.

Por ello, la pérdida del derecho de sufragio no puede ser una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente.

Como dice el Tribunal Supremo, es al Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental.

Negativa que es regla y no excepción, además de'- legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes, evitando todo automatismo, incompatible con los derechos fundamentales en juego, para calibrar la necesidad de una medida dirigida a proteger los intereses del incapaz y el propio interés general de que la participación electoral se realice de forma libre y con un nivel de conocimiento mínimo respecto del hecho de votar y de la decisión adoptada, como advierte la sentencia recurrida-'

Se argumenta en las SSTS 421/2013, de 24 de junio y 341/2014 de 1 julio : 'El artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal'.

2.-En Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 27 de

noviembre de 2018, nos pronunciamos a favor del derecho de sufragio activo de las personas con discapacidad, aun antes de la entrada en vigor de la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Decíamos que: 'En su Exposición de Motivos se recoge que 'El Estado español garantiza el derecho de igualdad de trato y no discriminación para todos los ciudadanos y ciudadanas con discapacidad. La propia Constitución Española así lo establece en su artículo 14 que proclama la igualdad ante la ley de todos los españoles y españolas. El 3 de mayo de 2008 entró en vigor en España la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad que recoge el derecho de igualdad ante la ley en su artículo

12. Este tratado internacional tiene el propósito declarado de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, de acuerdo a lo establecido en su artículo 1. Para ello, garantizar la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad se convierte en un elemento esencial para cumplir con los compromisos adquiridos internacionalmente por España. A este respecto, el ejercicio del derecho de sufragio en igualdad de condiciones supone la máxima expresión de participación política de los miembros de una sociedad democrática. Así lo recoge el artículo 29 del tratado citado, que conmina al Estado a garantizar el derecho al voto en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad, entre otras formas de participación política y pública. Por todo ello, la regulación del derecho de sufragio vigente en España choca en este sentido con el principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitución, puesto que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo tercero apartado 1, apartados b ) y c ) dispone: «1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.» Sobre esta exclusión de un derecho fundamental, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en el examen al que sometió a España en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención, aprobó en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, la siguiente recomendación respecto del derecho de participación en la vida política y pública recogido en el artículo 29 del Tratado: «47. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto. 48. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.»

3.-En la actualidad está en vigor la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General,que garantiza el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

El artículo único de esta ley dispone que 'La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, queda modificada en la forma siguiente: Uno. Se suprimen los apartados b ) y c) del punto primero del artículo 3. Dos. El punto segundo del artículo 3 quedará redactado de la siguiente forma: '2. Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.' Tres. Se añade una disposición adicional octava con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.'

En aplicación de dicho criterio, el recurso debe ser acogido.

TERCERO.- De las costas procesales

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

CUARTO.- Depósito para recurrir

Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el impugnante del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Barakaldo DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el solo sentido de reconocer a D. Ambrosio el derecho de sufragio, sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1130 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.