Sentencia CIVIL Nº 1665/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1061/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 5257/2018.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1061/2020.

SENTENCIA Nº 1665/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don Luis Shaw Morcillo

Don Ángel-José Sánchez Martínez

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 5257/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Belarmino y Doña Valle representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Cubillo Gutiérrez y asistidos por el Letrado Don Gonzalo Bentabol Ramos, frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y asistida por el Letrado Don Samuel Tronchoni Ramos; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en primera instancia en el citado juicio, venimos a resolver conforme a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2020 en el Juicio Ordinario nº 5257/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Portillo Gutiérrez en nombre y representación de D. Belarmino y Dª. Valle contra BBVA, S.A., (i) declaro la nulidad de las escrituras públicas de 14 de agosto de 1998 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Tejuca Pendás (protocolo nº 3993, cláusulas 3ª bis, acotación mínima del tipo de interés, 4ª, comisión de apertura, 5ª, gastos, 6ª, interés de demora, y 6ª bis, vencimiento anticipado) y de 25 de mayo de 2005, autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Jiménez Rodríguez (protocolo nº 1749, 6ª, gastos), la cláusula 3ª bis en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 4% cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado (menos, en su caso, las bonificaciones a que hubiera lugar) al tipo de referencia determinado en la meritada escritura. (ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado, (ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en los pronunciamientos anteriores. (iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma cobrada en aplicación de la cláusula 3ª bis declarada nula cantidad que se liquidará, firme esta sentencia, por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C. y resultará de la diferencia entre (i) el total abonado por el actor y (ii) la suma que se debería haber abonado añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado con las bonificaciones a que en cada momento hubiera tenido derecho la actora sin aplicación de tipo alguno de acotación mínima, todo ello desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública. A esta suma se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C. (iv ) condeno además a la demandada a abonar al actor la suma de 1.301,20 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576L.E.C. (v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos. (vi) impongo a la demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 23 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel-José Sánchez Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad, declarando la nulidad de las cláusulas de acotación mínima del tipo de interés variable o cláusula 'suelo' (3ª bis), de comisión de apertura (4ª), de gastos a cargo de la parte prestataria (5ª) de fijación de los intereses de demora (6ª) y de vencimiento anticipado (6ª bis) de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de agosto de 1998, y de las cláusulas de acotación mínima del tipo de interés variable o cláusula 'suelo' (3ª bis) y de gastos a cargo de la parte prestataria (6ª) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2005, declarando que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª de la primera el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas 'suelo' a determinar en ejecución de sentencia conforme a los criterios que se detallan, y a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de gastos de ambas escrituras por un total de 850,44 euros (por el 100% de los aranceles registrales, y el 50% de los aranceles notariales y gastos de gestoría) y de comisión de apertura por la suma de 450,76 euros, más los intereses en ambos casos, con imposición de costas a la parte demandada, se alza en apelación dicha parte demandada que discrepa del pronunciamiento que la condena al pago del 100% de los gastos de gestoría y notaría de ambas escrituras aduciendo la existencia de incongruencia ultra petitaal haberse reclamado en la demanda el pago de un importe total en concepto de gastos de 688,79 euros en concepto de mitad de los importes de gastos de gestoría y aranceles notariales de ambas escrituras y de la totalidad por aranceles registrales, de los pronunciamientos que acuerdan la nulidad de la comisión de apertura y la condena al abono de la cantidad satisfecha por la misma, alegando que la Sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europeas, así como el Texto Refundido de la Ley General sobre Consumidores y Usuarios y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, aduciendo que no cabe el control ni la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula que fija la comisión de apertura ya que integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo junto con los intereses remuneratorios, no siendo una condición general de la contratación, y que en todo caso la cláusula supera el doble control de transparencia y que responde a un servicio efectivamente prestado al cliente, del pronunciamiento que acuerda la nulidad de la cláusula de acotación o limitación mínima del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de novación de 25 de mayo de 2005, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europeas, así como el Texto Refundido de la Ley General sobre Consumidores y Usuarios y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, así como error en la valoración de la prueba, aduciendo que no es abusiva y supera los controles de incorporación y transparencia, habiendo sido negociada por las partes estableciendo una reducción de la inicialmente pactada en la escritura de préstamo hipotecario, estando redactada de forma clara y encontrándose perfectamente identificada y destacada en la escritura, habiendo recibido los prestatarios en cuanto a dicha cláusula 'suelo' toda la información previa necesaria siendo conocedores de su contenido, y, por último, del pronunciamiento que impone a la demandada las costas procesales de primera instancia y ello con base en la procedencia de la estimación del recurso de apelación que implica una estimación parcial de la demanda y la procedencia de la no imposición de costas.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate en esta alzada, plantea la mercantil demandada apelante en el primer motivo su discrepancia con la condena de la misma al pago del 100% de los gastos de gestoría y notaría de ambas escrituras aduciendo la existencia de incongruencia ultra petitaal haberse reclamado en la demanda el pago de un importe total en concepto de gastos de 688,79 euros en concepto de mitad de los importes de gastos de gestoría y aranceles notariales de ambas escrituras y de la totalidad por aranceles registrales.

Ha de partirse de que la cuestión que se plantea es puramente procesal y está relacionada con la determinación del objeto del proceso durante el transcurso del mismo. Ciertamente éste queda fijado con la demanda y la contestación; el demandante en su escrito inicial señala lo pretendido y dicho objeto queda limitado por la contestación dado que el demandado puede aceptar parte de las pretensiones que se contienen en la demanda, o por el contrario ampliarlo a través de la reconvención. En principio, la litis queda así fijada pero con posterioridad cabe también perfilar dicho objeto de proceso en la audiencia previa; y así el artículo 412LEC dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

Tal y como se dijo el TS en su Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016, Recurso 609/201 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).'

La congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de lo admitido, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1987), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1995), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Ello sentado, ha de tenerse en consideración y recordarse que constituye la finalidad de la audiencia previa, como señala el artículo 414 LEC: 'la audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba'. Y para fijar con precisión el objeto las partes pueden realizar aclaraciones, aducir alegaciones complementarias, e incluso introducir nuevas pretensiones no solicitadas inicialmente que podrán ser o no admitidas ( art. 426LEC). Y así, el apartado segundo de este artículo, dispone que también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

Pues bien, partiendo de lo anterior, examinada la demanda y puesta en relación con la Sentencia de primera instancia, lo que ocurre en el supuesto de autos sometido a esta alzada es que, siendo cierto (como señala la apelante) que la parte actora cuantificó en su demanda la suma a cuyo pago pretendía se condenara a la mercantil demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos de las dos escritura de referencia (de 14 de agosto de 1998 y de 25 de mayo de 2005) que instaba con carácter principal (entre otras pretensiones), interesando la condena al pago de un total de 688,79 euros, y ello por el 100% de los aranceles registrales que se cuantificaban en 46,83 euros y 97,50 euros por cada una de dichas escrituras, respectivamente, y por el 50% de los aranceles notariales (212,16 euros y 172 euros por cada una) y gastos de gestoría (85,40 euros y 84,92 euros, respectivamente), no lo es menos que por la parte actora en el acto de la audiencia previa conforme a lo previsto por el art. 426LEC se rectificó el error material/aritmético padecido en la redacción de la demanda en cuanto a la determinación cuantitativa de los aranceles registrales reclamados fijando las sumas correctas, de acuerdo con la documentación aportada con la demanda (documentos nº 4 y 5) en las de 93,67 euros (15.586 pesetas) por la escritura de préstamo hipotecario y de 195 euros por la de novación, y el total reclamado por gastos en la cantidad de 850,44 euros, rectificación que fue admitida por el juzgador de instancia en dicho acto y que devino firme, no entrañando vulneración del art. 412LEC al responder, como se ha señalado, a un mero error material que evidencia la documental citada, de modo y manera que dichos pedimentos o pretensiones fueron los que pasaron a integrar el objeto del proceso, de acuerdo con lo antes expuesto; y sin que, por todo ello, se haya incrementado en la condena contenida en la Sentencia de instancia la suma reclamada por gastos de gestoría ni aranceles notariales (en los que se apoya este motivo del recurso, que por esa sola causa habría de ser desestimado), ascendiendo el total que se tuvo por reclamado por los indicados conceptos de 100% de los aranceles registrales y de 50% de los aranceles notariales y gastos de gestoría a la suma objeto de condena de 850,44 euros, importes cuyo abono no se discute por la demandada (así se reconoció expresamente en la audiencia previa) y acreditan los documentos aludidos, no habiendo existido, por tanto, incongruenciaultra petita. Por lo tanto, la Sentencia de instancia cumple con el principio de congruencia pues limita la condena pecuniaria a lo que ha sido objeto de pretensión y quedó fijado definitivamente como objeto del proceso, una vez precisado en la audiencia previa conforme al citado art. 426LEC, debiendo estarse al mismo, con la consiguiente desestimación del primer motivo del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de primera instancia en este punto.

TERCERO.- Plantea la mercantil demandada apelante el segundo motivo de su recurso frente a la declaración de nulidad de la Estipulación 4ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 14 de agosto de 1998 que establece o fija la comisión de apertura y al pronunciamiento por el que, como consecuencia de ello, condena a la misma a la devolución a los prestatarios demandantes del importe de la abonada, que asciende a la suma de 450,76 euros, acreditada por la documental aportada a los autos, en particular del propio tenor literal de la dicha escritura, como señala la Sentencia de instancia en el último párrafo del Fundamento Cuarto.

Y a este respecto ha de comenzarse recordarse que la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo). Las comisiones bancarias en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así Orden Ministerial de 12/12/1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE , que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero consideraron que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo. Al contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón, entendía que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio' dando lugar a la validez de la cláusula.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 señaló que ' el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'. Y añadiendo posteriormente ' el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

En el presente caso no cabe sino concluir que no aparece acreditados cuáles son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista. Debe tenerse en cuenta la STJUE de 3/9/20 con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura que si bien admite que la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifique la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos. No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos. No habiéndose verificado tales extremos procede declarar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver a los consumidores y prestatarios demandantes lo abonado por tal concepto, que ascendió a 450,76 euros, desestimando el recurso de apelación interpuesto frente a tales pronunciamientos, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada en cuanto a este extremo.

CUARTO.- Recurre igualmente la apelante la declaración de nulidad de la Estipulación 3ª bis de la escritura pública de novación de 25 de mayo de 2005 (que novaba el préstamo hipotecario de 14 de agosto de 1998), que establece la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable o cláusula 'suelo' en el 3,000%, rebajando el 'suelo' del 4,000% establecida en la escritura de préstamo, según se alega en el recurso.

Pues bien, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante es sobradamente conocedora al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la Sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017. Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica.

Nos encontramos ante una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así, indica la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, ha puesto de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble:

- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar las transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS 23/12 /15).

La STS de 4 de marzo de 2019 establece que: ' Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'. Y la STS 265/15, de 23 de marzo, determina que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

QUINTO.- Partiendo de todo ello, en el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que los prestatarios tuvieran conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribían. En defensa de su posición la apelante se limita a argumentar que la cláusula debatida (la 3ª bis) no es abusiva y supera los controles de incorporación y transparencia, habiendo sido negociada por las partes estableciendo una reducción de la inicialmente pactada en la escritura de préstamo hipotecario (del 4% al 3%), estando redactada de forma clara y encontrándose perfectamente identificada y destacada en la escritura, habiendo recibido los prestatarios en cuanto a dicha cláusula 'suelo' toda la información previa necesaria siendo conocedores de su contenido, aunque sin concretar por qué medios, ni aportar, en particular, documento alguno al respecto, sin aludir a la entrega de folleto informativo ni de oferta vinculante y sin que en la escritura de novación en cuestión se aluda ni se deje constancia de ello en modo alguno, y que, en último término, la misma fue conocida y aceptada de forma expresa por los prestatarios y supera y cumple los requisitos y controles de incorporación y transparencia.

Por un lado, no puede estimarse acreditado que, como pretende la apelante, dicha cláusula 'suelo' fuera conocida y aceptada de forma expresa por los prestatarios ni que supere y cumpla los requisitos de transparencia, así como tampoco que fuera reducida del 4 al 3%, sino que se limitó a mantenerla, como razona el juzgador a quo en el primer párrafo del Fundamento Tercero. Y es que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: ' de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'. No sería suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura que se plasma en la misma, lo que no se alega en este supuesto, aunque esa comprensión jurídica y económica que se pudiera hacer descansar por la recurrente (lo que, es preciso insistir, no se ha hecho) en esa documental sería, conforme hemos señalado, insuficiente a estos efectos. Y debe añadirse que tampoco ha resultado acreditado en autos por medio alguno que los prestatarios demandantes apelados tuvieran conocimiento del contenido y alcance de la cláusula objeto de debate en este procedimiento, compartiendo la motivación expuesta por el juzgador de instancia en el Fundamento Sexto de la Sentencia apelada confirmando la misma en este punto, con la consiguiente desestimación del motivo del recurso articulado frente a la declaración de nulidad de la Estipulación 3ª bis de la escritura pública de novación o modificación de préstamo hipotecario otorgada con fecha de 25 de mayo de 2005 que mantiene la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable o cláusula 'suelo' en el 4,000% originariamente pactado en la escritura de préstamo hipotecario, debiendo llegarse a la misma conclusión, por todo lo expuesto, aun en el hipotético caso de que efectivamente hubiese sido reducido el 'suelo' en la citada escritura de novación.

Por último, atendido que aduce igualmente por la apelante error en la valoración de la prueba en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de que se trata, procede añadir que no se ha acreditado la concurrencia de tal error en la valoración de la prueba practicada al respecto en primera instancia, ello siguiendo los criterios establecidos por esta Sala (por todas, en la Sentencia 29 de septiembre de 2016) y por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 336/2015, de 9 de junio, entre otras, sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, sino que examinada en cuanto a este punto la motivación de la Sentencia de instancia, proyectada dicha doctrina jurisprudencial sobre el caso analizado ha de concluirse que procede avalar la decisión del juzgador de instancia, debiendo mostrarnos plenamente conformes con las conclusiones alcanzadas por el mismo y con la citada motivación que les sirve de base, suficientemente detallada y precisa, sin que se aprecie en ella ningún razonamiento ilógico, ni arbitrariedad ni error manifiesto alguno por parte del juzgador 'a quo', habiendo éste fundamentado su valoración de la prueba practicada de forma exhaustiva y lógica, valoración que es respetada por la Sala. En atención a lo expuesto, procede igualmente la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este particular.

SEXTO.-Resuelto lo anterior, y aunque el pronunciamiento contenido en el apartado (iii) del Fallo por el que se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma cobrada en aplicación de la cláusula 3ª bis de ambas escrituras de préstamo hipotecario y de novación declarada nula la cantidad que se liquidará una vez firme la sentencia conforme a los criterios que se detallan en el Fallo, no ha sido recurrido de forma expresa por la demandada apelante, y es consecuencia de la anterior declaración de nulidad de la citada cláusula, cabe añadir que las consecuencias de la nulidad están recogidas en el Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella ( art. 1303 del Código Civil).

Los efectos de tal nulidad vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Debemos aquí constatar que esta Audiencia, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015, y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en Sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario. Es por ello que procede igualmente la confirmación de la Sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento de que se trata en este Fundamento.

SÉPTIMO.- Así las cosas, es de señalar que por la entidad bancaria apelante se alega e invoca la plena validez de la novación modificativa en cuestión por ser fruto de una negociación entre las partes. A este respecto, es de recordar la doctrina y criterios establecidos por esta Sala en torno a esta específica controversia sobre la validez de las novaciones de préstamos hipotecarios, en particular en lo que respecto a la cláusula 'suelo'.

Y así, en cuanto al pacto privado novatorio, la STJUE de 9 de julio de 2020 falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.

Añade el fallo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociada individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo y terminaba estableciendo que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer, en lo referente a controversias futuras, ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido deducir en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

Consecuencia de ello, hemos venido declarando la nulidad de las novaciones de la cláusula suelo nula, siguiendo la STS 16/10/17, donde nos indica que nos hallamos ante una ' nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )...Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato...La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos...'.

No obstante, las SSTS 580/2020, 581/2020 de 5 de noviembre y 692/20 de 28 de diciembre, han declarado la validez de este pacto. Después de declarar la nulidad de la renuncia al ejercicio futuro de acciones (que también contenía dicho pacto), dispone que partiendo de las circunstancias concurrentes ' entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia...De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido... Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%). Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia'.

Y procede reiterar y ratificar, en todo caso, el criterio establecido en la Sentencia de esta Sección 6ª de 23 de marzo de 2.021 (recurso de apelación núm. 870/2019), por la que modificamos nuestra doctrina relativa a que para las novaciones posteriores a mayo del año 2013 hemos venido apreciando la validez de las novaciones pues el consumidor tras esa fecha era consciente de la posible nulidad de la cláusula suelo e igualmente conocedor, según fija el Tribunal Supremo, de la evolución del índice Euribor.

Y ello dado que es tener en cuenta que en el supuesto de autos, a la fecha en la cual se produce la novación (2005), la cláusula suelo no había sido declarada nula por ser anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013, y no concurría ninguna de las circunstancias de transparencia mencionadas pues al realizarse el pacto modificativo ni se informa al consumidor de la evolución del tipo de referencia, ni de la trascendencia económica que suponía el establecimiento (y mantenimiento) de un límite mínimo a la variación del tipo de interés. Conforme a la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia, que no ha resultado desvirtuada en esta alzada (como ya se ha expuesto), al momento de la celebración del contrato de novación no existe un conocimiento sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial, ni el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para el mismo de tal cláusula.

Y es que nos encontramos ante una nueva condición general impuesta por la entidad prestamista mediante el establecimiento (y mantenimiento en este caso) de una cláusula suelo, sin información acerca de su alcance, la cual ya ha sido analizado en otras ocasiones y declarada su falta de transparencia, donde, sin dar a conocer el impacto jurídico y económico para el consumidor, se procede a la modificación de lo pactado, con una suerte de revalidación de un límite abusivo, estableciendo un tipo fijo muy superior al límite mínimo o 'suelo'. Y no elimina esta ignorancia la rebaja que hubiera podido realizarse en el tipo mínimo pues lo importante es que el prestatario haya podido negociar individualmente esta cláusula e influir en el contenido de la misma. Para que una novación, o transacción pueda suponer una convalidación de la cláusula nula el prestatario debe comprender las consecuencias del nuevo acuerdo y en particular, ser sabedor de que la cláusula pudiera ser abusiva (lo cual, a la fecha de la novación de que se trata, no conocía) y consciente de ello consentir en convalidarla dadas las nuevas condiciones que se le ofrecen.

Y en el supuesto planteado en esta alzada, en el que nos hallamos, como se ha señalado, ante una escritura pública de novación de fecha 25 de mayo de 2005 en cuya Estipulación 3ª bis se fijaba, o, más exactamente, se mantenía, una cláusula 'suelo' respecto del interés variable ordinario o remuneratorio del préstamo hipotecario en el 4,000% anual, tratándose, pues, de un pacto novatorio anterior a mayo de 2.013, de conformidad con el criterio expuesto, procede reiterar la confirmación de la declaración de nulidad de tal pacto realizada en la Sentencia de primera instancia y la desestimación del motivo del recurso.

En atención a todo lo expuesto en el presente y en los anteriores Fundamentos, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Unicaja Banco, S.A., con la consiguiente íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

OCTAVO.-Por último, por lo que atañe a las costas procesales de primera instancia, en cuanto a las que se hizo imposición a la parte demandada en razón de la íntegra estimación de la demanda por aplicación del art. 394.1LEC, pronunciamiento que recurre dicha parte en razón de la procedencia de la estimación del recurso y la correlativa estimación parcial de la demanda que ello entrañaría, desestimado el recurso de apelación y confirmada por tanto la Sentencia de primera instancia y la íntegra estimación que en ella se hace de la demanda, resulta procedente la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, desestimando el recurso y confirmando la Sentencia apelada también en cuanto a este extremo.

NOVENO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2020 en el Juicio Ordinario nº 5257/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos; con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas por el recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.