Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 216/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 904/21
SENTENCIA Nº 1666/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 29 de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 216/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Eulalia, representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª José Rodríguez Millanes y defendida por la Letrada Doña Mª Beatriz Martín Fernández, contra Don Hipolito, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Eugenia Farre Bustamante y defendida por la Letrada Doña Mª del Pilar Bueno Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal .
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 216/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Millanes en nombre de Eulalia contra Hipolito, modificando la sentencia de 12-6-2013 de este Juzgado, en el siguiente sentido de acordar la pensión de alimentos a 400 euros mensuales, que deberán ser abonados por el progenitor no custodio en la misma forma y tiempo que la establecida en la citada sentencia y que los menores estarán con su padre 3 fines de semana consecutivos y el cuarto con la madre y asi sucesivamente. El viernes el padre o persona que designe recogerá a los menores del comedor del colegio y los retornará el domingo a las 19,30 horas, debiendo recogerlos la madre del domicilio del padre. En cuanto a los puentes, los disfrutarán los menores con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana. Estando en plena semana blanca, que le corresponde a la madre, el primer fin de semana que los menores estarán con el padre será el de 5 a 7 marzo y así sucesivamente.
No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 16 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a lo decidido en la instancia se alza la parte recurrente solicitando la revocación de los pronunciamientos relativos al importe de la pensión alimenticia solicitando su reducción a 300 € mensuales para ambos menores; la fijación en favor del padre de la estancia de tres fines de semana al mes con los menores distribuyéndose los puentes de forma alterna entre ambos progenitores, puntualizando que si se acordara una pensión alimenticia superior a la cuantía de 300 € peticionada solicita que se reduzcan los fines de semana a fines de semana alternos; que se revoque el horario de recogida de los menores el viernes estableciéndoselo a las 18:30 horas, hora en el que el padre pueda recoger al hijo en la vivienda familiar y se establezca que los gastos extraordinarios se sufraguen por mitad entre ambos progenitores quedando concretados en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, la mitad del aula matinal de un hijo y la mitad de las clases de inglés, todo ello previo aviso acreditación, comunicación y aceptación del progenitor no custodio antes de efectuar el pago de los mismos. Alega la parte recurrente error en la apreciación de la prueba y falta de motivación en la sentencia. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso deducido de contrario, solicitando la confirmación de la Resolución recurrida.
SEGUNDO.-Se alza en apelación la parte demandada impugnando el pronunciamiento referido a la cuantía de la pensión alimenticia que solicita se establezca en 300 € mensuales, revalorizables conforme al IPC o análogo y en función de la cuantía anterior, se acuerde fijar en favor del padre la estancia de los menores en tres fines de semana al mes y puentes de forma alterna para ambos progenitores, añadiendo que si se acordara una cuantía en concepto de pensión alimenticia superior, solicita la revocación de la Sentencia a fines de semana alternos por lo que, en puridad, condiciona el régimen de visitas establecido en la Sentencia a la cuantía de la pensión alimenticia de tal manera que si se fija en 300 €, estaría conforme con que las visitas se concretaran en tres fines de semana al mes pero, si por el contrario se fijara una cuantía superior, solicita se reduzcan a fines de semana alternos, al igual que la distribución de puentes escolares. Asimismo, solicita se revoque el horario de recogida de los menores el viernes, estableciéndose a las 18:30 horas, hora en que el padre puede recoger al hijo en la vivienda familiar y se fijen expresamente como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, la mitad del aula matinal un hijo y la mitad de las clases de inglés, todo ello previo aviso, acreditación, comunicación y de aceptación del progenitor no custodio antes de efectuar el pago de los mismos. Señala el apelante que la Sentencia adolece de motivación en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada, verdadero caballo de batalla del recurrente, indicando que si bien se manifiesta que la cuantía se basa en la documental presentada, lo cierto es que no se ha motivado a que documentos se está refiriendo, habiendo obviado la documental presentada por la parte demandada. Pues bien, la cuestión relativa a la falta de motivación ya ha sido tratada en numerosas ocasiones por esta Sala, entre otras, en Sentencia nº 918/19 de 23 de octubre de 2019. Se decía entonces y se reproduce ahora, que la primera precisión que se ve obligada la Sala a realizar en relación con el motivo de apelación que nos ocupa, de naturaleza eminentemente procesal, es que la única trascendencia que tendría la eventual apreciación de un posible vicio de falta de motivación de la Sentencia, puesto que el recurrente no alega ni concreta cuál sea la indefensión sufrida, ni suplica la declaración de nulidad de dicha Resolución ( artículo 227 de la L.E.C), sería la de obligar a este Tribunal de alzada a suplir la posible falta de motivación, pero ello en absoluto conduciría irremediablemente, como parece pretender el recurrente, a un Fallo de alzada necesariamente revocatorio del emitido en la instancia, y en el sentido que suplica la parte apelante, pues la Sala, corregidos los vicios procesales en los que pudiera haber incurrido la Sentencia, no obstante, podría compartir la decisión adoptada en el Fallo de la misma. Ciertamente la Sentencia no adolece de falta de motivación, y por tanto no infringe el artículo 218 de la L.E.C, y al hilo de ello, no resulta ocioso recordar, como una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve, que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991; 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1.987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que estos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994 entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1C.E. Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de apelación examinado, pues en la Resolución recurrida se resuelven los puntos litigiosos y se ofrece respuesta a las pretensiones que las partes han planteado oportunamente en el procedimiento, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que el recurrente considere necesaria mayor motivación o no comparta la expuesta en la Sentencia, y con ello el Fallo de la misma, lo cual, per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión de clase alguna, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del Fallo en el sentido pretendido por el apelante, permitiendo los razonamientos de la Sentencia colegir, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado a la Juzgadora a quo a estimar en parte la demanda, por lo que no cabe en ningún caso, como se pretende sobre tal base argumental, revocar el Fallo de la Sentencia en el sentido interesado por el apelante, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
TERCERO.-En segundo lugar, se denuncia por la parte recurrente una errónea valoración probatoria por parte de la Juzgadora a quo, por lo que procede traer a colación, como en numerosas ocasiones ha expresado este Tribunal de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, que en principio, debe primar la realizada al efecto por la Juzgadora de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium'.
CUARTO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en los apartados anteriores, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.
Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso no pueden sino conducir a concluir el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar, si bien parcialmente y no en la cuantía pretendida inicialmente, la modificación de la medida alimenticia establecida en favor de los hijos comunes de ambos litigantes en Sentencia de fecha 12 de junio de 2013, que aprobó el convenio regulador suscrito en fecha 22 de marzo de 2013 al haber acreditado que concurre una alteración de tal entidad en las circunstancias de los cónyuges que determinaba el cambio de custodia pretendido, de custodia compartida a custodia materna, cambio de custodia que fue privadamente consensuado por las partes en el acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2019, si bien con una vigencia temporal hasta el 30 de junio de 2020. Lo cierto es que dada la situación de funcionario interino del apelante, el mismo no residía con carácter habitual en la localidad de DIRECCION000 con lo que no podía llevarse a cabo el régimen de custodia compartida de carácter mensual que venía rigiendo entre los progenitores desde el año 2013 cuando los menores tenían cuatro y seis años. Pretende el actor modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia que fija que los menores estarán tres fines de semana consecutivos con el padre, pretensión que aparece directamente vinculada a la cuantía de la pensión alimenticia de tal manera que si ésta se revoca y se reduce de 400 € mensuales ( como está establecida) a 300 € mensuales, solicita se acuerde que se fijen en favor del padre la estancia de tres fines de semana con los menores si bien se distribuyan los puentes escolares de forma alterna pero si la cuantía de la pensión de alimentos es superior, solicita se revoque la estancia con los menores y se fije en fines de semana alternos, esto es, dos fines de semana mensuales.
Lo primero que debemos indicar es que no puede condicionarse el régimen de visitas a la cuantía de la pensión alimenticia que se establezca porque una y otra son medidas de carácter diferente y responden a finalidades distintas. Debemos recordar que el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, debiendo tener presente que en esta materia rige el principio favor filii, por lo que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que el derecho de visitas sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39CE y demás normativa internacional aplicable al caso.
Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, ciertamente hemos de convenir la corrección del régimen de visitas establecido en la instancia en función del interés de los menores y ello por cuanto que como ha relatado la progenitora en el acto de la vista, visionada la grabación por esta Sala, los menores de 14 y 11 años actualmente, estaban acostumbrados a un régimen de custodia compartida mensual desde el año 2013, esto es, desde que tenían 6 y 4 años aproximadamente, régimen de custodia en el que permanecían todo un mes junto al padre y que ha debido de ser modificado por circunstancias laborales del mismo, relatando la madre que los hijos echan de menos a su padre puesto que han crecido con él al igual que añoran a su hermano de vínculo paterno por lo que no estima la Sala que el interés de los menores se vea satisfecho con la reducción pretendida por el padre respecto a los fines de semana, fines de semana completos en los que el padre, profesor interino en un centro escolar, puede permanecer con sus hijos y compartir con ellos tiempo de ocio y de disfrute, dado que sus obligaciones laborales se circunscriben al ámbito escolar de lunes a viernes y lo mantienen lejos de los menores, no existiendo visitas intersemanales, a lo que debemos añadir el afianzamiento de la relación entre los hermanos por cuanto que el progenitor ha formado una nueva unidad familiar teniendo un hijo fruto de esta relación, por lo que no advierte la Sala, interés alguno de los menores que aconseje reducir el régimen de visitas, siendo que la pretensión paterna viene condicionada por la cuantía de la pensión alimenticia cuya reducción igualmente pretende. Tampoco advierte la Sala razón alguna para distribuir los puentes escolares de forma alterna entre ambos progenitores como se peticiona en el recurso puesto que la Sentencia impone que los puentes escolares sean disfrutados por los menores junto con el progenitor al que le corresponde ese fin de semana, extremo que igualmente permitirá a los menores compartir tiempo de ocio con el progenitor con el que han crecido en un régimen de custodia compartida durante más de seis años y que además, disfrutará por razón de su condición de profesor escolar, del mismo tiempo escolar no lectivo que sus hijos, al tiempo que permitirá a la madre disfrutar de tiempo de ocio con sus hijos en el fin de semana a ella asignado, extremo, por otro lado, no recurrido por la progenitora, razones todas ellas por las que debe desestimarse el motivo recurrente.
QUINTO.-Se alza también el recurrente respecto del horario de recogida de los hijos el viernes que la Sentencia impone a la salida del comedor del colegio, peticionando que se revoque dicho horario de recogida estableciéndolo a las 18:30 horas por cuanto que el padre indica que su jornada de trabajo concluye a las 15 horas y hasta las 18:30 horas no llega a Málaga desde DIRECCION001, extremo al que se opone la madre indicando que su jornada de trabajo finaliza las 15 horas tal y como se acredita mediante el Certificado expedido por el Secretario General del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION002 adjunto al folio 64 a cuyo tenor su jornada habitual es de lunes a viernes de 8 a 15 horas, por lo que tampoco podría estar a tiempo de recoger a los menores, pretensión apelante que no puede tener favorable acogida por cuanto que en el propio convenio regulador privado suscrito entre las partes el 8 de noviembre de 2019, que obedecía única y exclusivamente a los motivos laborales que concurrían en el padre y que suponían su traslado fuera de DIRECCION000 en los días lectivos, se dispuso que la recogida de los menores se efectuaría a la salida del comedor escolar, y ello pese a que la motivación de dicho convenio, insistimos, no fue otra que el nombramiento del padre con fecha 14 de octubre de 2019 como funcionario interino en un centro de Educación Secundaria sito en la localidad de DIRECCION003 (Huelva) según se infiere de la documental procedente la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía ( folio 80) y pese a tal distancia, se convino entre los progenitores que la recogida de los menores el viernes se efectuara a la salida del comedor escolar, situación que indudablemente mejoró con fecha 1 de septiembre de 2020 con el nombramiento como funcionario interino del apelante en un centro de la localidad DIRECCION001 (folio 81), localidad más cercana a la localidad de DIRECCION000, siendo que la madre igualmente posee una incompatibilidad horaria dado que trabaja en el Ayuntamiento de DIRECCION002 de 8 a 15 horas y que debe salvar de lunes a jueves, por lo que, para el caso en que las partes no pueda recoger personalmente a sus hijos menores, la Sentencia posibilita que se delegue en una tercera persona de su confianza, auxiliándose de la misma, siendo que la madre debe recoger a los menores los domingos a las 19:30 horas del domicilio del padre, sin duda posibilitando con ello el traslado del padre a la localidad en la que ha de ejercer su actividad laboral al día siguiente, por lo que estima la Sala correcto el reparto de cargas establecido en la Sentencia de instancia, coincidente, por otro lado, con lo convenido por las partes de forma privada en noviembre de 2019.
SEXTO.-Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la Sentencia fija en 400 € mensuales para ambos hijos, verdadero caballo de batalla del recurso interpuesto, no podemos compartir las alegaciones recurrentes y acceder a la pretensión revocatoria reduciéndola a la cantidad de 300 € mensuales para ambos menores por cuanto que debemos tener en cuenta que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1CC.'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146y 157 del código civilsólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.
Trasladando las consideraciones anteriores al caso de autos, el recurso debe tener desfavorable acogida pues solicita el recurrente que la obligación alimenticia se reduzca a 300 € mensuales para ambos menores, cantidad que se sitúa en el límite mínimo del denominado como mínimo vital o de mera subsistencia que esta Sala viene fijando en una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros, viniendo determinados tales límites mínimos cuando el/la progenitor/a no custodio/a se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, lo que no es el caso en absoluto, suma la anterior que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. Como decíamos, sin perjuicio de considerar que la cuantía impuesta en la instancia no excede en exceso del límite máximo de ese mínimo vital ( diferenciándose tan sólo 20 € por hijo ) no estamos ante esos supuestos por cuanto que el progenitor, si bien ha tenido periodos de empleo y desempleo, es lo cierto que desde el año 2019 viene trabajando como funcionario interino en centros de enseñanza de secundaria y así podemos advertir que en el año 2020 la remuneración mensual por su trabajo, en cuantía líquida a percibir ha ascendido, según sus nóminas, ( f 69 a 72) a: enero, 2.410,95€; febrero, 766,50€; marzo, 2.223€; abril, 2.223€; siendo que durante el periodo reconocido de 29 de abril de 2020 a 28 de agosto de 2020 ha percibido una prestación por desempleo ascendente a 1.322,03 euros ( f 73); septiembre, 1.556,28€; octubre, 1.790,83€; noviembre, 1.560,15€; diciembre, 2.337,67€ ( f 74 a 77): Por su parte, la progenitora presenta Declaración de IRPF de 2019 en el que el rendimiento neto reducido asciende a 43.667,52€ y nóminas del año 2020 que oscilan entre 2.369,93€ y 4.077,75€ ( f 21 a 29), debiéndose, además, tener en cuenta, por un lado, que si bien en el convenio privado que suscribieron las partes de ocho de noviembre de 2019 ( que tenía una vigencia temporal hasta el 30 de junio de 2019) se estableció la cuantía de 300 € mensuales para ambos menores, igualmente se dispuso éstos estarían en compañía del padre todos los fines de semana del mes exceptuando un domingo de cada mes y todos los puentes escolares sin excepción y por otro lado, que en la cuantía de la pensión alimenticia va incluida la satisfacción de la necesidad habitacional habida cuenta que el matrimonio ya procedió a liquidar la sociedad de gananciales y que los menores residen, en el régimen de custodia materna, en una vivienda de exclusiva propiedad de la progenitora, razones todas ellas por las que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
SÉPTIMO.- Por último se alza la apelante contra la Sentencia que impone el pago de los gastos extraordinarios por mitad solicitando que tengan esta consideración, expresamente, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, la mitad del aula matinal de un hijo y la mitad de las clases de inglés, extremo al que si bien la parte apelada muestra su conformidad, no advierte la necesidad de su concreción por cuanto que son los gastos que vienen asumiendo ambos progenitores desde la firma del acuerdo privado y del cambio en el sistema de custodia. Lo cierto es que leída con detenimiento la contestación a la demanda y visionada la grabación de la vista, la pretensión ahora recurrente una alegación novedosa y por tanto inatendibles en virtud del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' que rige en la segunda instancia. Debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace más que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990). Consideración jurisprudencial que permite rechazar la pretensión recurrente por cuanto que ni en la contestación a la demanda se dedujo tal pretensión ni tampoco en el acto de la vista pues al inicio, la juzgadora relató las cuestiones sobre las que existía acuerdo entre las partes, entre otras, la distribución por mitad de los gastos extraordinarios, preguntando, al segundo 00:52 de la grabación,'¿Es así?', ante lo cual contestaron afirmativamente ambas defensas, sin que la parte hoy apelante hiciera concreción alguna de los conceptos que ahora pretende se especifiquen como gastos extraordinarios, por lo que la cuestión no fue debatida en la instancia y por las razones procesales antedichas no puede ser analizada en la alzada, ello sin perjuicio de los pactos privados a los que pudieran llegar las partes sobre el particular o de lo que, en su caso, pudiera dilucidarse en el incidente previsto en el artículo 776.4LEC.
OCTAVO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Hipolito frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas Número 216/2020, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
