Sentencia Civil Nº 167/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 941/2003 de 20 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 167 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 20 de abril de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 245/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Eloy , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Gil Sánchez, y como apelada la actora Dº Antonia , representada por el Procurador Sra. Moreno Martínez con la dirección del Letrado Sr. Mira Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número245/03, se dictó Sentencia con fecha 7 de Octubre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por el procurador Diego Sarabia, en nombre y representación de Antonia, contra Eloy, debo condenar y condeno a Eloy a reponer a Antonia en la posesión despojada , retirando el muro y la valla descritos en el hecho tercero de la demanda, y todo ello sin perjuicio de tercero, y con reserva de las partes del derecho que pudieran tener sobre la propiedad o posesión definitiva, y con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 941/03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Abril de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Como indicábamos en la Sentencia de esta sección Séptima de fecha 22 de noviembre de 2002, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200, ha supuesto con respecto al interdicto de recobrar la posesión , únicamente un cambio en el "nomen iuris", pues suprime la denominación de interdicto para referirse a este procedimiento posesorio, alejándose así de la tradición de nuestro Derecho histórico procedente del Derecho Romano, manteniendo en lo demás su misma configuración y naturaleza de procedimiento sumario , regulado ahora en el artículo 250.1 4º como un juicio verbal especial por razón de la materia, en el que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Por consiguiente , siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta necesario recordar siguiendo la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2.001, los requisitos y naturaleza del procedimiento posesorio del artículo 250.1 4º, coincidentes con los presupuestos del antiguo Interdicto de recobrar la posesión que se encuentran manifEstados en reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras , Sentencia de la Audiencia Provincial de Códoba de 2 de marzo de 2000, como dimanantes de los artículos 1651 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil. Son los siguientes: 1.- Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento del del despojo, lo que determina su legitimación activa; 2.- Que al demandado le sean imputables los actos de despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3.- Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo el despojo. Con ello , según se indica en las Sentencias de 2 y 30 de marzo de 1995 de la misma Audiencia, se configura el interdicto de recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del Derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o Derecho como suyos (artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (artículo 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa , o con violencia (artículo 444 ), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, teniendo en cuenta que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir Derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad. La acción que nos ocupa , anteriormente denominada interdictal, como ha declarado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional que venía ya apuntado por la misma significación etimológica del término interdicto, cuya regulación fue asumida por nuestro Derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo, especial y sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia , en aplicación del artículo 446 del Código Civil y del artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales. Con todo ello, el Legislador ha pretendido evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por sí mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los Derechos conculcados, de modo que este procedimiento se constituye así en un puro juicio "de facto" cuya inmediata meta no es otra que la de proteger y amparar transitoria , y momentáneamente la posesión concebida como hecho, reparando y reponiendo aquellas situaciones, igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro Derecho personal o real, incluso las controversias sobre el mejor Derecho a la posesión cuya discusión y Resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario para el cual y con la fórmula de "sin perjuicio de tercero", quedaba reservado a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, tal y como resultaba del artículo 1658 de la anterior Ley de Procedimiento Civil, y hoy del artículo 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al no producir efecto de cosa juzgada las Sentencias que ponen fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

SEGUNDO.- El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a "todo poseedor" (artículo 446 del Código Civil ) , y la amplitud con la que aparece configurado legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho" (artículo 430 del Código Civil ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y se funde en un Derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción posesoria a quien se haya en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o Derecho, exteriorizada y dotada de autonomía e independencia. Por tanto , la situación posesoria amparable en este tipo de acción provisional es la de una mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada.

En consecuencia, se hace necesario aclarar que la acción para recobrar la posesión protege a "todo poseedor" (artículo 446 CC ), y no sólo al poseedor con título , siempre que los actos de contacto con la cosa entrañen verdadera posesión. No protege, sin embargo , al titular de Derechos reales por el simple hecho de serlo, sino al titular real que, además, tiene contacto con la cosa sobre la que recae su Derecho , y es que, como resulta bien conocido, el litigio interdictal versa exclusivamente sobre el hecho posesorio. El demandante, así, no viene obligado a probar la existencia de un título jurídico, personal o real , que le autorice a poseer, sino que simplemente debe probar que venía poseyendo una cosa o una de las posibilidades de aprovechamiento de esa cosa; y nada más. Así, para tener éxito en su acción, el actor interdictal no tiene que probar que es propietario, o usufructuario, o titular del Derecho de goce de un fundo dominante, sino simplemente que, hasta el acto de despojo , venía poseyendo la cosa, pues es la posesión en sí misma la que genera el Derecho de continuar poseyendo la cosa, Derecho este que es el que se protege mediante el interdicto. Y comoquiera que la posesión es un hecho, o, mejor dicho, un Estado , el interdictante sólo tiene que probar que venía poseyendo la cosa, esto es, que mantenía un contacto con ella, una influencia permanente sobre la totalidad de la cosa o sobre alguna de sus facultades.

Por consiguiente, y para el caso que nos ocupa, la actora sólo estaba obligada a probar que venía realizando actos de posesión sobre el paso o vereda entre su finca y la colindante del demandado, y que esa posesión tenía una cierta permanencia y antigüedad , y que un año antes de presentar la demanda el demandado ha realizado actos impeditivos de ese paso al cerrarlo mediante la colocación de una valla.

A este respecto, la prueba testifical de la Sra. Ángel Daniel y de los Sres. Jose Enrique y Lázaro fue concluyente poniendo de manifiesto la acreditación de la posesión sobre el camino desde hace bastante tiempo, siendo utilizado con habitualidad como acceso a la propiedad de la demandante. El animus spoliandi cuya existencia cuestiona el demandado queda objetivamente acreditado por el hecho de colocar una valla cerrando dicho paso. No existe error en la apreciación de las pruebas, ya que el apelante mediante sus argumentos no pretende más que la sustitución del objetivo e imparcial criterio de la Juzgadora por el obviamente lícito pero subjetivo, parcial y, ciertamente infundado propio, toda vez que únicamente se ha basado en la subjetiva valoración de la documental y de las declaraciones testificales, con olvido de la reiterada doctrina en cuya virtud la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común , de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio merezcan a las parte del proceso (ST.S. de 1-3-1994 ). Además, ha de tomarse en consideración que el órgano judicial no tiene por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a su leal saber y entender , evalúa el Juzgador, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

TERCERO.- Por otra parte, deben rechazarse las alegaciones sobre la existencia de incongruencia omisiva por parte de la Sentencia de instancia por no contestar a todas las cuestiones planteadas por el apelante, por cuanto que, lo que obliga al Juzgador es la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, y no las alegaciones vertidas por la partes cuando estas son totalmente improcedentes por exceder del ámbito sumario del presente juicio , dando respuesta suficientemente motivada a todas ellas la Juzgadora a quo , en el fundamento cuarto de la Resolución de primer grado. Las normas procesales son de ius cogens, y no está en manos de las partes desvirtuarlas o elegirlas a su antojo mediante alegaciones improcedentes. Por ello, todas las cuestiones planteadas por el apelante sobre la existencia de su Derecho de propiedad sobre el terreno cerrado, existencia o no de Derecho de servidumbre de paso, problema de lindes, extensión o cabida de la fincas litigiosas etc. no pueden ser dilucidados en este cauce procesal por estar limitado a las cuestiones de hecho referidas a la posesión.

Por otra parte, el procedimiento que nos ocupa es adecuado en cuanto que no implica el derribo de toda la valla construida por el demandado, sino sólo de 40 metros aproximadamente para restablecer el paso que ha sido cerrado por el recurrente, ni tampoco es censurable que no se haya utilizado el interdicto de obra nueva. Entiende la parte recurrente que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar cuando pudo ejercitarse el de obra nueva , ya que se persigue la demolición de una obra que se realizó a la vista de todo el mundo. Asimismo alega dicha parte que únicamente sería admisible el interdicto de recobrar cuando se tratase de una construcción de escasa entidad cuya ejecución haya sido rápida o clandestina y motivada exclusivamente por la mala fe del demandado materializada en la intención de perjudicar al actor. Este motivo de recurso no puede prosperar. Si bien es cierto que es mayoritaria la jurisprudencia que mantiene que en los supuestos de construcción de una obra el único interdicto posible sería el interdicto de obra nueva y ello , no sólo por tradición histórica, sino también por razones que apuntan a la especificidad de dicho procedimiento interdictal y al hecho de que si se permite a la parte acudir al interdicto de retener y recobrar y se acuerda la demolición (cuando en el de obra nueva sólo se admite en un ordinario posterior) y luego en el plenario se demuestra el "ius edificandi", el resultado puede ser adverso y no deseado, tal argumentación no es aplicable al presente caso, pues dicha tesis tiene una importante excepción , representada por los casos en los que la obra nueva es de escasa entidad o relevancia económica y realizada con el propósito de perjudicar la posesión ajena, ya que entonces, sobre el medio agresivo empleado, priva el auténtico despojo ya culminado, haciendo pertinente el ejercicio de las acciones recuperatorias de la posesión, antes que la defensa preventiva representada por el interdicto de obra nueva.

Respecto a que se trate de actos tolerados, ciertamente, hay casos de contacto físico con la cosa carentes de autonomía o que por su extrema debilidad o dependencia no son tenidos, ni social ni jurídicamente , como verdaderos actos posesorios. Nos referimos al caso del "servidor de la posesión", cuyo contacto físico con la cosa se ejerce con deber de obediencia al dueño o de seguir sus instrucciones (posesión derivada por motivos de subordinación u hospitalidad); y a los de posesión por tolerancia, en que el dueño, aunque permite a terceros determinados actos de influencia sobre la cosa, no se despoja de la cosa de un modo tal que en la apreciación común sea desvinculante , por lo que podría recuperar aquélla mediante el interdicto, pese a haber permitido voluntariamente la influencia de otro. Esos dos supuestos (servidor de la posesión y posesión meramente tolerada), más que de "posesión", son de "mera detentación", que existe cuando la influencia ajena aparece erga omnes como puramente tolerada por el dueño , por lo que, según dice el artículo 444 del Código Civil "no afecta a la posesión", o "no la aprovecha" (artículo 1942 del Código Civil ), o, lo que es lo mismo, no es posesión. Ello representa que, en principio , de esos dos preceptos se deduce que, frente a lo absoluto de la protección que el artículo 446 del Código Civil brinda a "todo poseedor", hay que negar en tales casos al beneficiario de la tolerancia la condición de tal.

Esto, sin embargo, que resulta más claro en los supuestos de actos esporádicos de servicio de la cosa ajena, es más problemático cuando se trata de un contacto duradero con ella como aquí sucede según la prueba testifical , en cuyo supuesto no se pude hablar de "tolerancia" sino de verdaderos actos posesorios que siempre que sean frecuentes, engendran posesión susceptible de protección en el juicio sumario posesorio.

Por todo cuanto se ha expresado, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela de fecha 7 de Julio de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.