Sentencia Civil Nº 167/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 197/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00167/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 167/06

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA MARÍA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA.

En la ciudad de AVILA, a catorce de Julio de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 493 /2005, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 197 /2006; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Franco , representado por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigido por el Letrado D. JESUS JUAN HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, y de otra como recurrido D. Blas , ENTIDAD ASEGURADORA FIATC, representados por la Procuradora Dª CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigidos por el Letrado D. VICTORIANO MARTÍN MARTÍN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando en parte como estimo la demanda formulada por el Procurador D. Fernando López del Barrio en nombre y representación de D. Franco contra D. Blas y la entidad aseguradora Fiatc, debo condenar y condeno a los demandados conjunta y solidariamente al abono de las siguientes cantidades, el 90% de: 232,76 euros por los días de hospitalización, 283,68 euros por los días de impedimento, 343,20 euros por los días no impeditivos en un total de trece y 1423,32 euros por las secuelas, más los intereses legales de las mencionadas cantidades desde el día del accidente.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

SE ACEPTAN en parte los de la Sentencia recurrida en lo que no contradigan los que a continuación se explicitan.

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ávila en fecha 1 de marzo de 2.006 que estima en parte la demanda formulada a instancia de Don Franco , representante legal de la menor María Rosa , interpone la actora recurso ante esta alzada, sirviendo como alegatos los que a continuación se resumen: a) inexistencia de compensación de culpas declarada en la resolución de instancia, y b) impugnación de la cuantía concedida en el primer órgano jurisdiccional, toda vez que, ésta se determina con el informe dimanante del Médico Forense adscrito al Juzgado y no por el aportado a instancia de parte, donde se asevera la centena de días que precisó la menor en su curación.

SEGUNDO.- Una mejor comprensión de los hechos acontecidos en la realidad extrajudicial obliga a esta Sala a practicar un análisis retrospectivo de los mismos.

El día 20 de septiembre de 2.003, alrededor de las 22.30 horas, en el interior del establecimiento dedicado a hostelería, denominado EL PINCHO RICO, residenciado en la calle Virgen de las Angustias número 50 de Ávila, tuvo lugar un suceso protagonizado por el perro de raza cocker spaniel inglés, que en la fecha de autos, contaba aproximadamente con cuatro años y tres meses según se acredita con la cartilla identificativa que referenciaba la fecha de nacimiento del can en 26 de junio de 1.999 (vid. folio 14). Como se acredita en virtud de la declaración del demandado en sede policial (vid. folio 22) el perro era suyo y en el momento de los hechos no se encontraba atado, por ser un animal de raza pequeña y muy dócil. Comoquiera que los padres de la menor y el propietario del animal conversaban en el interior del establecimiento, las hijas del matrimonio formado por Don Franco y Doña Maribel , de 2 y 7 años respectivamente estaban muy próximas a la madre y se agacharon para tocar al perro, momento en que la más pequeña fue mordida en el párpado inferior del ojo derecho, lo que evidencia que el animal careciera de bozal, aun siendo una raza dócil. A consecuencia de ello, a María Rosa se le diagnosticó una herida incisocontusa en el párpado inferior del ojo derecho y una herida incisocontusa en pómulo derecho (vid. folio 24 informe de alta del servicio de oftalmología fechado en 24 de septiembre de 2.003), siendo dada de alta en 14 de enero de 2.004 según obra al folio 27 donde se refiere el informe de consultas del servicio de oftalmología, describiendo la evolución favorable, sin presentar epífora ni mal posición palpebral.

TERCERO.- Por lo que respecta al primer alegato consistente en la inexistencia de concurrencia de culpas entre la menor y el perro que la muerde, esta Sala no hace suyas las argumentaciones ofrecidas por el Juzgador de instancia, al considerar que las mismas no son perfectamente ajustadas a Derecho.

Del análisis conjunto de la prueba, atendiendo a las reglas de la sana crítica con las que se debe valorar las pruebas practicadas en la vista, se evidencia que la menor María Rosa , se encontraba muy cerca de su madre, Doña Maribel , que ha depuesto como testigo en el acto de juicio, manifestando ella misma, que la menor se encontraba tan próxima a ella que con su vestido le rozaba las piernas, y que su hermana de 7 años y la niña de 2, se agacharon, no para jugar, sino para tocar al perro que se encontraba suelto en el interior del establecimiento y, a la vista de ello, sin medios preventivos o bozal para evitar la mordedura; instante en que el perro agresor reaccionó y mordió a la pequeña María Rosa en el párpado inferior del ojo derecho y en el pómulo derecho de la cara.

Ciertamente, ante un menor de 2 años de edad las medidas que se deben adoptar en orden a la evitación de cualquier eventualidad han de ser extremadísimas, resultando en el caso de autos infructuosas las meras advertencias verbales de la madre o la proximidad entre ésta y su hija, como manifestó en el acto de juicio. Sin embargo, no es menos cierto que no le es exigible a Doña Maribel , retirar a la menor de la fuente de peligro, en el presente caso, del perro agresor, trasladarla a un lugar seguro y advertir al propietario del perro, suelto por el local, que puede causar un mal, porque la concurrencia de culpas alegada exige una actuación ilícita y la mera inobservancia de la madre para con las hijas en un instante, no tiene tal entidad, como tampoco es ilícito que ambas menores se agacharan a tocar al perro; animal que aunque pertenezca a una raza dócil como lo manifestado por el demandado en sede policial, puede causar un mal, no siendo lugar apropiado un establecimiento público donde el perro puede campar a sus anchas al conculcar las reglas más elementales de higiene, siendo exigible al dueño del animal su custodia, con lo que el motivo alegado ha de prosperar y en consecuencia proceder a imputar el 100 por cien de la responsabilidad al propietario del perro por culpa in vigilando.

CUARTO.- Por lo que respecta al segundo alegato y relativo a la indemnización otorgada por el Juzgador a quo, el cálculo de su determinación es correcto conforme al baremo aplicable al momento oportuno.

En relación a ello, se debe aludir a una reiterada doctrina jurisprudencial que argumenta sobre la valoración del dictamen de peritos inspirado en el principio de la libre valoración de la prueba. De otro modo, el perito sería el Juez del hecho. El Tribunal es, pues, libre al apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el Juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del análisis. (Vid. STS de 14-12-1 .972, entre otras). No obstante, tal libertad aparece sometida únicamente a la lógica o al buen sentido (SsTS Sala 1 de 20-2-1.992, 28-11-1.998 y 11-4-1 .998), residiendo la fuerza de los dictámenes periciales en su mayor o menor fundamentación, y razón de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicación racional, garantizadora también de una mayor objetividad (STS de 11-5-1 .981).

Esta Sala, teniendo en cuenta los que obran en autos, no puede discriminar el dictamen pericial en función de su procedencia, pues el aportado por el litigante tiene el mismo valor; sin embargo, hemos de coincidir con la instancia al escoger el dictamen cuyo resultado final es más convincente, cual es el del Médico Forense al manifestar como lesiones sufridas por la menor en el accidente, las que tardaron en curar 23 días (vid. folio 50 informe de sanidad fechado en 16 de febrero de 2.004), computándose cuatro días de hospitalización, sobre lo que no existe controversia, seis días impeditivos para sus ocupaciones habituales, al no impedir a la menor acudir a la guardería como manifestó la madre en la vista y trece días no impeditivos, evidenciando que la determinación de la cantidad resultante es plenamente ajustada a Derecho, junto con la valoración en dos puntos de las secuelas reflejadas en el meritado informe de sanidad. Por todo ello, el motivo ha de decaer.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398.2 en relación con el Art. 394 LEC , las costas causadas en esta alzada no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Franco , representante legal de la menor María Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ávila en fecha 1 de marzo de 2.006 en el procedimiento ordinario 493/2.005 del que el presente Rollo 197/2.005 dimana, y que debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, y que debemos condenar y condenamos a Don Blas y a la entidad asegurador FIACT de forma conjunta y solidaria al abono de las siguientes cantidades, el 100% de: 232,76 euros por los días de hospitalización, 283,68 euros por los días de impedimento, 343,20 euros por los días no impeditivos en un total de trece y 1.423,32 euros por las secuelas, manteniendo expresamente el resto de los pronunciamientos contemplados en la sentencia de instancia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.