Sentencia Civil Nº 167/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 683/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya (Ponente)

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón En

Las Palmas de Gran Canaria , a 30 de abril de 2007 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de mayo de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Ricardo VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 9 de mayo de 2006 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Ricardo representados por el Procurador D./Dña. Agustin Quevedo Castellano y dirigidos por el Letrado D./Dña. Leticia Marrero León , siendo parte apelada D./Dña. María Inés representados por el Procurador D./Dña. Armando Curbelo Ortega y dirigidos por el Letrado D./Dña. Sergio Armario Hernández , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que, estimando la demanda presentada por Dª María Inés , representada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y defendido por el letrado D. Sergio Armario Hernández, contra D. Ricardo ,declarado en situación procesal de rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, celebrado en el Ayuntamiento de la Villa de Santa Brígida el 21 de junio de 1997, e inscrito en el Registro Civil de Santa Brígida, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y acordándose las siguientes medidas definitivas:

En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor, corresponde a la madre siendo la patria potestad compartida.

Procede la suspensión del régimen de visitas a favor del padre ante el incumplimiento por parte del mismo de relacionarse con el menor desde la separación legal de los progenitores sin perjuicio de la posibilidad de instar el procedimiento de modificación de medidas para restablecer el régimen de visitas suspendido con la presente resolución, si cambian las circunstancias tenidas en cuenta en el presente procedimiento.

El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor del hijo menor Rafael , la cantidad de 400 euros mensuales, las cuales deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará conforme al IPC experimentado por el INE u organismo que los sustituya.Asimismo deberá contribuir por mitad a los gastos extraordinarios.

No procede hacer expresa imposición de costas. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de Abril del 2.007 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Rosalía Fernández Alaya , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el demandado del fallo dictado en primera instancia en cuanto a las medidas complementarias decretadas con respecto al menor hijo común de los litigantes cuyo divorcio se decreta: la suspensión del régimen de visitas y la cuantía de los alimentos que se fija en el importe de 400 euros mensuales.

Alega el recurrente, declarado en rebeldía en la anterior instancia procesal, que la situación en que se colocó no le es del todo imputable, pues actuó confiando en el buen hacer de la esposa demandante, con quien afirma haberse puesto en contacto al inicio del procedimiento. Y en apoyo de su pretensión revocatoria del fallo sostiene, de una parte, que las afirmaciones vertidas en la fundamentación jurídica de la sentencia respecto del patente abandono de sus obligaciones como padre carece de respaldo probatorio siendo que, por el contrario, es la madre quien ha venido obstaculizando el cumplimiento del régimen de visitas acordado en la anterior sentencia de separación; y, por otro lado, sobre la cuantía de la pensión alimenticia, que la demandante omite intencionadamente las actuales circunstancias personales y económicas del demandado que le son conocidas.

Se interesa en definitiva de la Sala el dictado de nueva sentencia por la que se acuerde mantener el régimen de visitas acordado en el previo procedimiento de separación en el modo y forma expresado en la estipulación quinta del convenio regulador de 26 de noviembre de 2001, así como modificar la cuantía alimenticia a satisfacer a favor de su hijo, reduciéndola a 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.- Ha venido recordando esta Sala en anteriores resoluciones ya reiteradas, que en la materia que nos ocupa debe partirse de considerar el beneficio e interés del menor que en todo caso ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluso el de sus padres, como auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 Nov. 1959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 Dic. 1990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; principio que en el mismo sentido se encuentra recogido tanto en la Constitución Española como en el Código Civil y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, ya que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección.

Ha detenerse en cuenta además que la separación o divorcio de los padres no exime éstos de sus obligaciones para con los hijos y que, en particular, el llamado derecho de visita regulado en los arts. 94, 160 y 161 del C. Civil , se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una función o derecho deber que ha de ser ejercitado atendiendo a ese interés superior de los hijos, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacada por la jurisprudencia, que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación «más conveniente al menor» en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo (S.T.S. 22 May. 1993 y 17 Sep. 1996 ).

El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Ss. T.S. de 30-4-1991, 22-5 y 21-7-1993 ); según dispone el artículo 94 del Código Civil , el juez podrá limitar o suspender este derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Tiene declarado al respecto la S.T.S. de 19-10-92 que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja; de semejante tenor, la S.T.S. de 9-7-2002 señala que el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, añadiendo que dicho precepto resulta imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias.

A la luz de la anterior doctrina y a la vista de lo actuado, entiende este Tribunal que no existen en este caso elementos objetivos de juicio que justifiquen la suspensión del régimen de visitas acordado a favor del recurrente con respecto a su menor hijo Rafael en la anterior sentencia de separación de fecha 22 de enero de 2002 que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes. Ciertamente no alcanza a entender la Sala la actitud "ingenua" y la confianza que el recurrente afirma haber depositado en su esposa cuando se han cruzado entre ellos denuncias por diversos incumplimientos y de lo actuado se infiere que sus relaciones no son precisamente cordiales; la situación de rebeldía le es completamente imputable pues, habiendo sido emplazado legalmente a través de su madre (f.25) pudo y debió acudir al Juzgado en defensa de sus intereses. Pero, desde luego, su sola incomparecencia no puede fundar sin más la suspensión del régimen de visitas con respecto de su hijo, pues no se ha demostrado que concurran circunstancias excepcionales que así lo aconsejen; sobre ello no existe más que la versión de hechos de la madre actora que aporta únicamente una denuncia, presentada poco antes de interponerse la demanda rectora de esta litis, cuyas manifestaciones no han sido contrastadas, desconociéndose por demás el resultado de la misma.

El interés del menor, consecuentemente, aconseja mantener el régimen de visitas que ha estado vigente desde la sentencia de separación.

TERCERO.- Pensión alimenticia.- Teniendo en cuenta, como se ha expresado antes, que existe un anterior proceso de separación en que se aprobó un convenio regulador suscrito por los litigantes en cuyas estipulaciones, entre otras, se fijaba la cuantía de los alimentos a cargo del padre y a favor del hijo, la modificación de la decisión anteriormente adoptada exigiría la acreditación de algún elemento de juicio que justificara una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, bien respecto de la situación económica de los progenitores, bien respecto de las necesidades del menor.

Nada se ha probado en este sentido, encontrándonos nuevamente con la sola manifestación de la madre demandante, que en el aspecto económico aporta solamente su nómina y un burofax en el que se reclaman al demandado determinados gastos extraordinarios y actualizaciones del IPC con respecto a la pensión alimenticia.

La jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (STS 9-10-1981 y 12-2-1982 )

No existen en este caso ni siquiera indicios que permitan modular la cuantía de la pensión alimenticia en su día decretada en el sentido interesado por la actora en su demanda ni tampoco en el solicitado por el recurrente. Teniendo en cuenta además que su fijación, al tratarse de un menor de edad, no está sujeta al principio dispositivo sino que es un elemento de derecho necesario por razones de interés público en este ámbito del derecho de familia, entiende este Tribunal que la decisión adoptada en primera instancia no es correcta y que debe mantenerse, también en este punto, el importe señalado en la anterior sentencia de separación sin perjuicio de sus correspondientes actualizaciones, también decretadas.

CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación parcial del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin efectuar especial imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Ricardo , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2006 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , y revocamos parcialmente el fallo recurrido en el solo aspecto relativo al régimen de visitas con respecto al menor hijo de los litigantes Rafael y sobre la cuantía de los alimentos a cargo de su padre, sobre ello se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 22 de Enero del 2.002 , sin perjuicio de las actualizaciones procedentes respecto de la pensión alimenticia. Sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.