Sentencia Civil Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 179/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00167/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 179/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de División de

Herencia nº 62/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero, Rollo de Apelación nº 179/08, entre

partes, como apelantes y demandados DON Luis Angel y DON Francisco ,

representados por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós, bajo la dirección Letrada de Don José Aurelio Álvarez Fernández,

como apelada y demandante DOÑA Nuria , representada por el Procurador Don Francisco

Javier Álvarez Riestra, bajo la dirección Letrada de Don Julio Fernández Noval, como apelados y demandados DON

Jesús Carlos , DOÑA Mariana y DOÑA Isabel , representados por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar, bajo la dirección Letrada de

Doña Susana Cezón García y como apelados y demandados, incomparecidos en esta alzada, DON Luis y DOÑA Inmaculada .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8 de Febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Junquera Quintana, en nombre y representación de D. Luis Angel y D. Francisco , contra la propuesta de inventario presentado por Dª Nuria , con la que se mostraban conformes en todos sus términos Dª Isabel , D. Jesús Carlos y Dª Mariana , debo declarar y declaro:

1º. Que no ha lugar a la inclusión en el inventario de la finca " DIRECCION000 ".

2º. Que sí procede la inclusión en el inventario de la finca denominada " DIRECCION001 ".

3º. Que la casa y establo tienen naturaleza ganancial.

La presente resolución deja a salvo los derechos de terceros".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luis Angel y Don Francisco , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Nuria se promovió la división conjunta de la herencia de sus finados padres, Don Jesús Carlos , fallecido el 6-01-1.953, y Doña Melisa , fallecida el 21- 04-1.986, de cuyo matrimonio contraído el 4-02-1.928 tuvieron seis hijos, José, Luis Angel , Luis, Luis , Francisco y Nuria , habiendo fallecido, a la fecha, Don José y Don Luis, el uno sin descendencia, el otro con ella, habiendo ambos otorgado testamento y llamados al procedimiento todos los descendientes supérstites e interesados.

Pues bien, en el seno del procedimiento, el 30-03-2.002 se practicó el inventario, surgiendo controversia entre los herederos sobre el carácter ganancial o privativo de unas construcciones ubicadas sobre suelo privativo de la finada Doña Melisa y la existencia o no de otra finca nombrada " DIRECCION000 ".

Don Francisco y Don Luis Angel sostuvieron su pertenencia, con carácter exclusivo, a la herencia de Doña Melisa y los demás su calificación como ganancial.

La contradicción entre partes llevó al Tribunal a la convocatoria de la vista prevenida en el art. 794.4 LEC , donde cada interesado mantuvo sus posiciones y que concluyó con la resolución que ahora se recurre, en la que se declara, de un lado, el carácter ganancial de las construcciones y, de otro, la exclusión de la DIRECCION000 " por no venir acreditada su existencia, así como, dada la conformidad de los intervinientes en el acto, la inclusión de otra, " DIRECCION001 ".

Esto así, la representación de Don Francisco y Don Luis Angel , que habían defendido y defienden el carácter privativo de las construcciones litigiosas, como pertenecientes en exclusiva a la herencia de Doña Melisa por ubicarse sobre terreno privativo de ella, acusan a la resolución recurrida de incongruencia y de errónea.

Lo primero porque, a su juicio, es previo a la división del haber hereditario de los causantes la liquidación del haber ganancial que, a su juicio, no puede practicarse dentro del proceso de división, acumulado a éste, ni tampoco fue interesado en forma expresa, con lo que, a su juicio, incurre en incongruencia la declaración judicial de ganancialidad del bien, así como en error la afirmación de la recurrida de que es posible la división del haber ganancial dentro del proceso de división de herencia.

Asimismo, entiende que incurre también en incongruencia, porque sostiene la parte que es contradictorio e inviable técnicamente que se disocie o separe la propiedad del suelo y vuelo declarando privativo el primero y ganancial el segundo, considerando más acertado partir del carácter privativo de las construcciones y, reconociéndole un valor, atribuir el carácter ganancial o privativo a las mejoras y modificaciones introducidas durante o finalizado el matrimonio.

En el orden sustantivo acusa defectuosa valoración de la prueba, pues a juicio de la parte de la practicada no se concluye que las construcciones fueran levantadas por los finados vigente su matrimonio, terminando por suplicar que se desestime la liquidación de las herencias de Don Jesús Carlos y Doña Melisa hasta que no se inste y practique previamente la liquidación de la sociedad de ganancial o bien, subsidiariamente, reconociendo el carácter privativo de la casa y cuadra edificadas sobre terreno privativo de Doña Melisa .

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- La petición principal del recurrente de que suspenda o bien se dé por terminado el procedimiento de división de la herencia de los finados hasta la previa liquidación del haber ganancial consecuente a su matrimonio enseguida se advierte que se excede del objeto propio del de la vista prevenida en el art. 794.4 de la LEC , que sólo es a los fines de la inclusión o exclusión de bienes por desacuerdo de los interesados sobre el inventario de los bienes de la herencia y, que también, en el caso ha adquirido una dimensión poco habitual, como es la calificación como privativo o ganancial de un bien, siquiera ello no determina se haya exhorbitado el objeto del juicio, pues dividiéndose como se dividen acumuladamente sendos patrimonios hereditarios y discutiéndose, como se discute, la pertenencia del bien litigioso como de uno u otro, el debate se mantiene dentro del objeto propio de aquélla parte del proceso que sucede al inventario, que es, en caso de discordancia, la inclusión o exclusión de bienes a los fines de conformar el patrimonio hereditario partible.

Y, vinculado al propósito del recurrente de suspender o dar por terminado este proceso, debiendo procederse, previamente, a la liquidación del haber ganancial, está la polémica, no resuelta entre nuestros tribunales ni en la doctrina, sobre sí es posible o no la acumulación de los procesos de división de herencia y de liquidación del régimen económico matrimonial o dentro del primero puede practicarse, con carácter previo, el segundo a partir del presupuesto no discutido y declarado por la doctrina jurisprudencial (STS 20-02 y 17-10-2.002 ) de que, mediando vínculo matrimonial, la determinación del haber hereditario del finado exige de la previa liquidación del haber ganancial si el régimen económico vigente el matrimonio fue el de la sociedad de gananciales.

Al respecto, la mayoría de nuestros tribunales, bajo el régimen de la vigente Ley Rituaria y, por tanto, superado por la nueva normativa el criterio de la STS de 13-02-99 (que rechazó la posibilidad de acumulación de uno y otro proceso), entiende posible el tratamiento conjunto de la división de uno y otro patrimonios en el proceso de división de herencia, bien porque no encuentren obstáculos a la acumulación, bien porque se entienda el de división del haber como paso previo integrado e integrante del otro (y, por tanto, sin necesidad de expresa petición), con especial certeza si la disolución de la sociedad ganancial sobreviene por fallecimiento de los cónyuges o por causa distinta de las prevenidas en el artículo 1.393 C.C ., a las que se añaden los supuestos contemplados en el art. 1.373 del mismo cuerpo legal y 541 de la LEC, sea que se pida la división del caudal de uno sólo o de ambos, a partir del presupuesto de que el procedimiento prevenido en el art. 806 y siguientes de la LEC se caracteriza por el llamamiento continuo a los cónyuges. Y, por tanto, de su pervivencia y la remisión del art. 1.410 del CC a las normas de división de herencia, pero, sin tampoco, apreciar óbice al supuesto de que sólo se pretenda la división del patrimonio de uno de los cónyuges, hallándose superstite el otro, pues ya prevé el proceso de división de herencia su llamamiento (artículos 783.2 y 793.2 LEC ) quedando así salvaguardado su derecho de defensa (así SAP Badajoz, Secc. 3ª 8-05-2.002; Castellón, Secc. 1ª 17-10-2.002; Álava Secc. 1ª 29-04-2.005; Burgos, Secc. 3ª 15-07-2.005; Málaga, Secc. 6ª 29-09-2.006 ó Alicante, Secc. 6ª 9-05-2.007 y, en sentido contrario Las Palmas, Secc. 4ª 25-05-2.004 ), cuanto más si ambos cónyuges han fallecido y se liquida conjuntamente su haber declarándose gananciales todos los bienes partibles (en este sentido RDGRN 20-06-2.007), pues, entonces, no se aprecia merma alguna en el derecho de los interesados tanto a nivel formal o procesal como sustantivo, en orden a sus derechos patrimoniales.

Pero es que, además y sobre todo, la controversia se reduce a la consideración de un bien como ganancial o privativo, es decir, a su inclusión en una u otra masa patrimonial, bien dentro del patrimonio privativo de uno de los causantes, bien también dentro del patrimonio privativo de cada causante (pero no en cuanto al bien sino como derecho sobre el bien, a concretar con la división del caudal ganancial), pero en ningún caso se ha pretendido ni llegando tan lejos que se haya realizado la liquidación del haber ganancial.

Por el contrario, se trata de un paso previo tanto a la liquidación de ese posible haber ganancial como del hereditario, en cuanto uno y otro exigen de la concreción del mismo, de suerte que la calificación del bien como privativo o ganancial tanto podría seguir en sede de uno como de otro procedimiento divisorio a los fines, precisamente, de su liquidación posterior, con el añadido, en el caso de que de no conocerse otros bienes gananciales y ser como procede declarado el litigioso como ganancial, se advierte intranscendente la liquidación previa del haber ganancial.

Por tanto este motivo y la petición principal se desestiman.

TERCERO.- Como expusimos, también justifica y explica el recurrente la incongruencia de la sentencia en que se ha separado la propiedad del derecho del suelo y del vuelo proponiendo la condición privativa de los inmuebles y que las mejoras sean calificadas como tales o gananciales en razón del momento de su ejecución.

Así argumentada no se alcanza a percibir cuál es la razón de incongruencia en que incurriría la resolución recurrida y sí, por el contrario, apartamiento del recurrente de la previsión delimitadora dispuesta por el artículo 456 de la LEC para la alzada, pues según se ha expuesto el objeto del contradictorio quedó concretado en el acto de inventario por el desacuerdo entre los intervinientes sobre el carácter ganancial o privativo de las construcciones, sin que se fuese más allá ni se extendiese a las mejoras que pudiesen haber sido realizadas o su valor como crédito de uno u otro patrimonio, por lo que es la parte quien se excede al referirse a estas últimas, a más de que tanto aparece confusa e incierta su existencia (de efectivamente existir) como su alcance, dimensión y valor posible.

Y sobre que no es posible la desmembración del dominio del suelo y del vuelo de un terreno, tan posible que basta para ello citar lo dispuesto en el art. 16 del RM donde se regula la inscripción del derecho real de superficie y sólo, a modo de ejemplo, supuestos como los contemplados en la STS de 13-05-96 y 23-06-98 .

Por tanto, este motivo también se desestima.

CUARTO.- Pasando el motivo relativo al fondo. Sostiene el recurrente que el resultado que la prueba arroja, al contrario de cómo sostiene la recurrida, que los inmuebles no fueron levantados por los finados vigente el matrimonio y afirma que así lo corroboran todos los documentos presentados, a saber, la escritura de partición de herencia de los padres de la causante Doña Melisa , las declaraciones del impuesto de sucesiones en la herencia de Doña Melisa realizada por Don José y de la de éste por su hermano Don Luis Angel y su esposa, el catastro y los recibos de contribución urbana y la sentencia penal, cuya copia se incorpora a autos.

Sin embargo, fuera del primero de los citados documentos, los otros en modo alguno son concluyentes en el sentido que pretende la parte.

Es sabido y harto repetido que el catastro y la contribución urbana no son prueba suficiente de la propiedad (STS 20-05-2.000 y 21-03-2.006 ), del mismo modo que no se puede atribuir a las declaraciones contenidas en la liquidación del impuesto de sucesiones una voluntad constitutiva respecto de quien las hace (STS 20-01-98 ), ni menos, por ende, puede pretenderse que la tengan respecto de quien ni siquiera las hace.

Tampoco la declaración testamentaria de Don José legando a su hermano Don Luis Angel la finca de "Traspando" con su casa y cuadra (folio 163 vuelto) nada resuelve ni puede ser tenida en cuenta, pues la condición de heredero no es título bastante para conceder el dominio (STS 29-06-96 ) y allí el testador dispone, como propio, de lo que no es suyo.

Igualmente nada añade el que la sentencia penal aportada se refiera a la "casa de su madre Melisa " (folio 165), pues no puede atribuirse a esa expresión otro fin que ubicar el suceso penal enjuiciado.

Por el contrario, tiene relevancia y mucha que en la partición de los bienes de la herencia de los padres de Doña Melisa , de quienes procede la finca sobre la que, como privativa, se asientan las edificaciones litigiosas, al describirla no se haga referencia a ellas (folio 175 y siguientes) y la tiene tanto más si se considera que se realizan en 1.959, es decir, ya fallecido Don Jesús Carlos y mucho después de que éste hubiera contraído matrimonio con Doña Melisa , pues evidentemente, significa esto que a la fecha de esa partición ya había sido levantada la construcción y residido en ella el matrimonio e hijos.

Por lo mismo, nada aclara que el catastro date la construcción de 1.935 (folio 174) y, por supuesto, las declaraciones contradictorias de los herederos nada clarifican.

En suma, que la valoración del juzgador sobre que los inmuebles fueron levantados por el matrimonio de los finados aparece como la más certera y correcta, en consecuencia, su consideración como ganancial de acuerdo con el régimen normativo vigente a la fecha de la disolución por muerte de la sociedad ganancial (art. 1404 CC, antes de la Reforma de 13-05-1.981 ).

Por todo ello, se desestima el recurso.

QUINTO.- Se imponen las costas al recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Angel y Don Francisco contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil ocho dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.