Sentencia Civil Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 680/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 680/2007

DIVORCIO NÚM. 646/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA

S E N T E N C I A Núm. 167/2008

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 646/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona a instancias de Dª. Cristina , contra D. Baltasar ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: 1º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Cristina contra D. Baltasar debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de divorcio del matrimonio formado por ambos, que DECLARO DISUELTO con todos los efectos legales que de ello se derivan, y debo condenar y CONDENO a ambos a estar y pasar por las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, hasta tanto no sean modificadas o suprimidas por resolución judicial dictada tras la tramitación del proceso adecuado:

PRIMERA. - Guarda y custodia del hijo menor de edad y titularidad de la potestad. Se atribuye a Dña. Cristina la guarda y custodia de Ángel Daniel , siendo la titularidad de la potestad compartida con su padre, D. Baltasar .

SEGUNDA. - Régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo menor de edad.

D. Baltasar podrá relacionarse con Ángel Daniel sujetándose a las reglas siguientes, que también habrá de observar Dña. Cristina :

a) El padre podrá tener a su hijo consigo en fines de semana alternos, recogiendo al menor, los viernes, al finalizar las clases, en el centro escolar, y dejándolo en compañía de la madre a las 20:00 horas de domingo.

b) El Sr. Baltasar gozará igualmente de una visita intersemanal, concretamente los martes, desde la salida del centro escolar o, en todo caso, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en que deberá dejarlo en compañía de la madre.

c) En los periodos de vacaciones el menor estará con su padre en la forma siguiente:

- Mitad de vacaciones de verano por periodos quincenales. Así, en los años pares el menor estará en compañía de su padre las dos segundas

quincenas de los meses de julio y agosto, y en los años impares durante las dos primeras quincenas de ambos meses.

- Vacaciones de Navidad, durante los años pares desde el día 22 de diciembre, o, en todo caso, desde el siguiente al último escolar, desde las 10 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas. En los años impares el

padre recogerá al menor et día 31 de diciembre a las 10 horas hasta el día 7 de enero a las 20,00 horas.

- El periodo de Semana Santa será, igualmente, compartido por ambos progenitores. En los años pares el menor estará en compañía de su padre la primera mitad de dicho periodo, recogiéndolo del domicilio materno a las 10 horas y devolviéndolo al domicilio materno a las 20,00 horas. Los años impares el padre tendrá a su hijo la segunda mitad del periodo vacacional, manteniendo los mismos horarios para recoger y devolver al menor en el domicilio materno.

TERCERA.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la Plaza Trafalgar n° 9 10, 3°-2a de Badalona a Ángel Daniel y a Dña. Cristina , que ostenta su guarda y custodia.

CUARTA.- Pensión de alimentos para el hijo menor.

D. Baltasar deberá de pagar a Dña. Cristina la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450.- ?) en concepto de pensión de alimentos para su hijo Ángel Daniel . Dicha cantidad de dinero deberá de pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que designe la Sra. Cristina y se actualizará automáticamente cada 1 de enero en función de las variaciones experimentadas en el año anterior por el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se apercibe expresamente al Sr. Baltasar de que el impago de dos de las pensiones indicadas de forma consecutiva, o de cuatro no consecutivas, puede

ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , viniendo obligado a satisfacerlas en la forma y cuantía indicadas hasta tanto no se declare lo contrario en otra resolución judicial.

D. Baltasar deberá pagar a Dña. Cristina la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en el cumplimiento de la obligación legal de alimentos del hijo menor, previa su acreditación documental.

QUINTA.- Contribución a los gastos familiares.

No procede señalar ninguna cantidad en este concepto.

SEXTA.- Compensación económica por enriquecimiento injusto.

No procede señalar ninguna cantidad en este concepto.

SÉPTIMA. - Pensión compensatoria.

D. Baltasar deberá de pagar a Dña. Cristina la suma de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400.- ?) en concepto de pensión compensatoria. Dicha cantidad de dinero deberá de pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que designe la Sra. Cristina y se actualizará automáticamente cada 1 de enero en función de las variaciones experimentadas en el año anterior por el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

La pensión se extinguirá una vez satisfechas treinta y seis mensualidades.

Se apercibe expresamente al Sr. Baltasar de que el impago de dos de las pensiones indicadas de forma consecutiva, o de cuatro no consecutivas, puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , viniendo obligado a satisfacerlas en la forma y cuantía indicadas hasta tanto no se declare lo contrario en otra resolución judicial.

2° Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase, encabezada por atento oficio, al Registro Civil competente para su inscripción y toma de los asientos oportunos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partea, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria, presentando ambos los respectivos escritos de oposición y al Ministerio Fiscal que se opuso asimismo a los recursos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común, se alza el demandado, alegando en síntesis que la cantidad establecida de 450 ? mensuales no guarda la debida proporción con la situación de ambos progenitores y necesidades del menor, con infracción de lo dispuesto en el artículo 267 del Codi de Familia, solicitando se establezca en este concepto la suma de 300 ? al mes. La parte recurrente valora los gastos del menor en la suma de 360 ? al mes.

La cantidad de 450 ? mensuales que ha fijado la sentencia en concepto de alimentos a favor del hijo, que en la actualidad tiene ocho años, debe ser confirmada por los propios y acertados razonamientos del Juez a quo, que ha efectuado, a criterio de esta Sala, un examen detallado y acertado de toda la prueba practicada tendente a determinar la capacidad económica de ambos progenitores y necesidades del menor. Efectivamente y como se desprende de las pruebas practicadas, los ingresos del padre, ahora apelante, ascienden a una cantidad aproximada de unos 3.200 ? mensuales netos; después de deducir el gasto de hipoteca de la nueva vivienda adquirida por el accionado y un préstamo personal, la disponibilidad de sus ingresos queda reducida a unos 1.900 ? al mes, con los que debe afrontar los demás gastos de manutención (alimentación en sentido estricto, suministros, vestido y demás gastos ordinarios necesarios para la satisfacción de sus necesidades). Los gastos escolares del hijo no son relevantes y la vivienda en la que vive con su madre esta totalmente pagada, pero aun teniendo en cuenta estas dos circunstancias, las cantidades sostenidas por el apelante como gastos de manutención del menor y gastos de suministros, son realmente bajas y no se ajustan al concepto de alimentos en sentido amplio al que se refiere el artículo 143 del Codi de Familia. Baste comparar el importe que por gastos de suministros se imputa al hijo y el que alega el padre como gasto propio, para solicitar una reducción de la pensión de alimentos. Aun cuando el hijo convive con la madre y los gastos generales de la vivienda son imputables a los dos, la diferencia numérica es insostenible. Por otro lado, no consta que la madre trabaje en la actualidad, y si bien es cierto que la misma tiene la obligación de contribuir a la alimentación de su hijo, hay que valorar la importante contribución de la madre, con el cuidado diario del menor con el que convive de forma continuada. Es por ello que la Sala considera que la suma establecida de 450 ? mensuales es perfectamente ajustada y coherente a las circunstancias económicas de ambos progenitores y necesidades del menor, guardando la proporción que se exige en el antes referido artículo 267 del Codi de Familia, razón por la cual procede la confirmación del pronunciamiento cuestionado, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a la compensación económica por desequilibrio patrimonial regulada en el artículo 41 del Codi de Familia es impugnado por la actora. En la demanda se reclamaba por dicho concepto la suma de 150.000 ?. La sentencia ha denegado la compensación y en esta alzada se reitera la petición. Como señala la sentencia de 30 de junio de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya "Se trata, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2002 :- Que exista una situación de separación, nulidad o divorcio; - Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente; - Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; - Que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto. Asimismo las sentencias del mismo Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 y de 27 de febrero de 2006 , han puesto el acento en la concurrencia de un enriquecimiento injusto señalando que es necesaria "la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico".

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que nos ocupa, hay que concluir, compartiendo la tesis del Juez a quo, que no concurre un desequilibrio patrimonial que genere un enriquecimiento injusto a la parte a quien se reclama. El domicilio conyugal es propiedad de ambos progenitores y se encuentra totalmente pagado, constando que el pago lo ha efectuado el esposo que canceló el préstamo existente al producirse la ruptura matrimonial. El esposo ha adquirido en propiedad exclusiva otra vivienda, pero dicha adquisición ha tenido lugar con ocasión de la ruptura y lo ha sido a través de la obtención de un préstamo hipotecario, ascendiendo la cantidad pendiente de devolución al tiempo de dictarse la sentencia de instancia a 210.872,36 ?. En tales circunstancias, cabe afirmar que ninguna participación ha tenido la esposa, ni a través del trabajo para la casa, ni a través del trabajo para el otro cónyuge, en la adquisición de dicho patrimonio, que se está pagando después de producirse la separación. No hay enriquecimiento injusto, pues el patrimonio que ha sido adquirido durante y constante matrimonio, es la vivienda que constituye el domicilio familiar y dicha vivienda es propiedad de los dos. Por todo ello, cabe afirmar que la diferencia patrimonial que existe después de la ruptura del matrimonio, no tiene por causa la dedicación o trabajo del otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente, ni genera en consecuencia una situación de injusto empobrecimiento a la parte que reclama la compensación, por lo que procede, confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada, la denegación de la referida compensación.

TERCERO.- Por último, ambas partes recurren la pensión compensatoria establecida en la sentencia de 400 ? mensuales por un plazo de treinta y seis mensualidades. La parte actora reclama la suma de 1.500 ? sin límite temporal mientras que la parte demandada se opone a que se fije pensión compensatoria. Conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Familia, tiene derecho a la percepción de pensión compensatoria aquel de los cónyuges al que la ruptura matrimonial le haya ocasionado un perjuicio económico en relación con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio y en relación con la situación en que ha quedado el otro cónyuge. Como ha señalado las Sentencias de 4 de marzo de 2002 y de 19 de enero de 2004 del TSJC "Ciertamente, la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya, es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión."

En el caso de autos, nos encontramos con una situación en la que la esposa carece de ingresos en el momento de la ruptura, no trabaja ni ha trabajado desde que nació el hijo común. Concurre por tanto el desequilibrio económico exigido por la norma, por lo que procede reconocer a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria. Ahora bien, teniendo en cuenta la edad de la esposa -40 años- que antes de 2000 había trabajado, constando que ha cotizado durante diez años y la edad del hijo que queda bajo su guarda, procede fijar una limitación temporal. Es doctrina reiterada de esta Sala contenida entre muchas otras en sentencia de fecha 14 de febrero de 2006 la que mantiene que la pensión compensatoria "no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial" . La cantidad establecida en la sentencia de 400 ? resulta coherente y ajustada a la situación económica del esposo. Se estima del todo excesiva la suma reclamada de 1.500 ?, cuyo pago impuesto al esposo, le impediría subvenir a sus propias necesidades, pues como ya se ha señalado anteriormente, la disponibilidad de ingresos netos con los que cuenta el demandado, después de abonar el préstamo hipotecario y el préstamo personal, es de aproximadamente unos 1.900 ?. Y en cuanto al plazo durante el cual debe ser abonada dicha pensión, se considera por parte de la Sala que un plazo de tres años, puede permitir a la actora, tal y como se recoge acertadamente en la sentencia impugnada, la preparación necesaria para volver a acceder al mercado laboral en el plazo prudencial establecido, encontrándose la esposa en una situación de potencial igualdad de oportunidades. En consecuencia procede confirmar asimismo el pronunciamiento de la sentencia referido a la pensión compensatoria.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 398 de la LEC que se remite al artículo 394 del mismo cuerpo legal, atendida la desestimación de los recursos formulados por ambas partes, procede la imposición de las costas de cada uno de los recursos a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Cristina , y que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Baltasar contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badalona en autos de Divorcio nº 646/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de cada recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.