Sentencia Civil Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1056/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 167

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1056/2007

JUICIO Nº 70/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil ocho. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Nuria que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. YOLDI RUIZ, MARIA JOSE. Es parte recurrida Iván que está representado por el Procurador D. JUAN C. RANDON REYNA y defendido por el Letrado D. Daniel, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de abril de 2007 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales y de D. Iván frente a Doña Nuria y Houston Casualty Company Europe S.A. condenando a estos últimos a abonar solidariamente a la actora la suma de dos mil setecientos noventa y nueve euros con veintisiete céntimos (2.799'27 euros), y la Sra. Nuria además la suma de trescientos once euros con dos céntimos (311'02 euros), más los intereses legales para la primera y los especificados en el fundamento de derecho segundo para la segunda, así como al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2008 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a la Procuradora de los Tribunales de esta ciudad, Doña Nuria, solidariamente con la Compañía Aseguradora Houston Casvalty Company Europe Seguros y Reaseguros, a ésta última, en la cantidad asegurada, salvo la franquicia, en la suma reclamada por el actor, Don Iván, en concepto de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones durante la tramitación de la segunda instancia, concretamente, en el rollo de apelación nº 75/98 seguido en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, autos de menor cuantía nº 233/97, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola . El incumplimiento profesional imputado consistiría, en síntesis, en que una vez tasadas las costas del recurso de apelación a las que fue condenada la parte hoy demandante, se impugnó la tasación por indebidas y también por excesivas: La primera impugnación, en cuanto a los derechos del Procurador, fue desestimada en sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1999 , si bien, realmente a tenor de la fundamentación jurídica de la misma, se postergaba el pronunciamiento al momento de resolverse sobre la impugnación por excesivas, a tramitar seguidamente, ya que lo que se estaba cuestionado era la cuantía del pleito, concepto éste propio de esta última impugnación. Tramitada la impugnación por excesiva de las costas tasadas, se acordó por la Sala remitir el rollo al Colegio de Abogados de esta Ciudad, para emisión del preceptivo informe. Y por providencia de fecha 20 de enero de 2001, la Sala requirió a las partes para que aportaran, en el plazo de cinco días, el dictamen, al encontrarse a disposición de las partes desde el día 1 de diciembre de 1999 , previo abono de honorarios. Pues bien, esta providencia - se imputa en la demanda- no se notificó al letrado director del procedimiento, con despacho en la ciudad de Granada, ni a la parte, dando lugar a que no se aportara el dictamen a la Sala y a que ésta resolviera desestimando la impugnación formulada, por auto de fecha 3 de septiembre de 2001 ; resolución que se dicta en base a no haberse aportado el informe y presumiendo la Sala que la omisión no era debida a la falta de diligencia de la parte impugnante, sino a que el contenido del informe le era desfavorable. Sin embargo, esto no era así, ya que el informe le deba la razón en la impugnación, concluyendo el Ilustre Colegio de Abogados que la minuta era excesiva, conforme se propugnaba. Así las cosas, la Juzgadora de Instancia, en base a no haber acreditado la Procuradora demandada la notificación del indicado proveído, ni haberse cerciorado de su recepción recabando su confirmación, ni conservar "reporter" del mismo, concluye que ha quedado acreditado el incumplimiento postulado en sus obligaciones, por parte de la Procuradora demanda, y que, si bien los informes del Colegio de Abogados no son vinculantes, se tienen muy presentes, y de haberse aportado a la Sala, se hubiese visto reducida la cuantía de las costas a pagar por el actor, en el importe reclamado, condenando, finalmente, a su abono.

SEGUNDO.- Frente a los pronunciamientos de esta sentencia, se alza representación procesal de Doña Nuria, argumentos que hace suyos , en vía de impugnación, la representación procesal de la Compañía Aseguradora Houston Casvalty Company Europe Seguros y Reaseguros, alegando: 1) Se reproduce la excepción de falta de legitimación activa, ya que, a tenor de la documental obrante en autos, quien sufrió el aparente menoscabo patrimonial es Don Daniel, al hacerse efectivo el pago de las costas desde su cuenta y sin que conste documento alguno, en los mismos, que acredite la provisión de fondos que el actor dice haber realizado. 2 ) Error en la valoración de la prueba, al quedar acreditada en la instancia la absoluta corrección en la actuación profesional de su representada, al asegurar ésta que notificó el proveído al letrado director del procedimiento, confirmando su recepción mediante medios telefónicos, no conservando los reporters, dado que éstos sólo dan fe del numero de folios remitidos, no del contenido. Por otro lado, no se puede tener en cuenta la testifical del letrado director del procedimiento, Sr. Jose Enrique, por su parcialidad, ya que de admitir que le fue notificada la providencia, estaría reconociendo su propia responsabilidad. Mientras que, por el contrario, existe constancia en los autos de una deficiente dirección letrada en el curso del procedimiento de referencia, pese a su sencillez, al tratarse de una actio comuni dividendo, siendo el letrado, aún sin ánimo de prejuzgar, el responsable directo del error que se le quiere imputar a su mandante. 3) Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que vincula el informe del Colegio de Abogados con el éxito de la impugnación, al ser conocido, conforme a reiterada jurisprudencia, que estos informes no son vinculantes, menos aún el que nos ocupa, que se emite en base a la ausencia de datos para determinar la cuantía del pleito, concluyendo que la misma era indeterminada. 4) De forma subsidiaria, e incidiendo en el argumento que precede, se interesa que se reduzca la indemnización en las partidas realmente debidas, al no causar perjuicio alguno seguro a la parte actora, máxime cuando se ha probado que la cuantía del procedimiento era la correcta e incluso inferior a la debida. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Iván, al no ser de recibo cuestionar la provisión del fondos al letrado por el actor para pago de las costas, y corresponderle a la Procuradora demandada acreditar de forma fehaciente la remisión, negada por el letrado, mediante la aportación del reporter del fax. Aún así, lo de menos es la falta de notificación, ya que su negligencia fue no aportar a la Sala el dictamen que había realizado el Colegio de Abogados.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se reproduce la excepción de falta de legitimación activa de Don Iván, alegando que quien sufrió el aparente menoscabo patrimonial es Don Daniel, al hacerse efectivo el pago de las costas desde su cuenta y sin que conste documento alguno en autos, de acredite la provisión de fondos que el actor dice haber realizado. Argumentación que no puede ser de recibo, dado que, con independencia de que también es prueba el interrogatorio del actor, quien justifica el libramiento del importe desde la cuenta del letrado, previa provisión de fondos, la "legitimatio ad causam", que es la que aquí se discute, implica, según la doctrina y constante jurisprudencia, la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio, atribución que sólo puede tener el actor, quien contrató los servicios de la Procuradora demanda a quien se imputa negligencia profesional y en virtud de la relación de apoderamiento.

CUARTO.- Entrando, por tanto, en la cuestión de fondo que nos ocupa, la negligencia o no en su actuación de la Procuradora demanda, que la sentencia de instancia estima que concurre, argumentando que ésta no ha acreditado la notificación de la providencia de fecha 20 de enero de 2001, ni tampoco se cercioró de su recepción, recabando su confirmación, ni conserva "reporter" del mismo. Argumentación que se impugna por la recurrente, en base a error en la valoración de la prueba, y que sin perjuicio de la valoración que merece a esta Sala la testifical del letrado director del procedimiento - conforme se dirá-, ha de reconvenirse necesariamente, no a un problema de valoración, sino de reparto de la carga de la misma. En efecto, no cabe duda, que en estos procesos, sobre negligencia profesional de Procuradores y Abogados, se ha de estar a la regla general, esto es, no cabe la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al actor acreditar el hecho constitutivo de su pretensión, el incumplimiento del Procurador por su actuación negligente, ya que la prueba por la demandada de su actuación negligente no está exenta de dificultad, al estar basadas las relaciones con poderdante y con el letrado en la mutua confianza. Así lo expone también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 16) de fecha 25 de enero de 2000 : "Y aquí como acertadamente se indica en la instancia y ha venido jurisprudencialmente establecido, no parece generalizable la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, debiendo estar en consecuencia a la regla general en cuya virtud corresponde a los demandantes la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, el incumplimiento del Procurador por su actuación negligente, y a este último la de los impeditivos o extintivos que alegue (art. 1214 CC ). Ciertamente la prueba por el demandado de su actuación diligente no está exenta de dificultad en el caso que ahora se examina pues como resulta de la certificación expedida por el Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona, no es costumbre recabar recibo de las notificaciones que se envían a los letrados, limitándose normalmente a pedirlo únicamente en el caso de traslado de autos o expedientes". Y también lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 586/1994 de 14 de junio , "el motivo segundo, formulado erróneamente al amparo del núm. 5.º, denuncia la inaplicación de una serie de preceptos procesales (artículos 382, 383 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que justificarían la apelación en dos efectos del Auto que no se recurrió y origina la reclamación por negligencia al causídico que, según sostiene la recurrente, no comunicó con antelación al Abogado la resolución, aunque, en realidad, la norma aplicable no es ninguna de las señaladas sino el artículo 949 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece «que todas las apelaciones que fueren procedentes en las diligencias para ejecución de sentencias serán admitidas en un solo efecto». Mas la argumentación básica de la sentencia recurrida no se combate, pues parte ésta de que «la simple aportación de la copia de la carta que el demandado dice haber remitido, que carece de firma o sello alguno, no puede estimarse bastante para estimar acreditado que cumplió con su deber profesional», y no podemos valernos para ello de ningún otro elemento de juicio, pero sin embargo tampoco la parte contraria ha acreditado que el demandado dejara de cumplir tal deber y, por otro lado, sería desorbitado exigir de los procuradores que tengan que recoger la firma que acredite la entrega de todos y cada uno de los documentos que pasan por sus manos, máxime basándose en la confianza la relación que les une a sus clientes y a los profesionales encargados de la dirección jurídica. En definitiva los razonamientos de la recurrente no son conducentes según lo establecido por la sentencia de segunda instancia y, por ello, debe también desestimarse el motivo."Así las cosas, la carga de la prueba de la falta de notificación de la providencia, es de la actora y sólo encontraría refrendo en la testifical del letrado Don. Jose Enrique. Sin embargo, con independencia de que no es el momento ni el corresponde a esta Sala enjuiciar la supuesta responsabilidad del citado letrado, por lo que denomina la parte apelante una "deficiente" dirección, si es de constatar, a los efectos de valorar esta declaración testifical, que el letrado que realmente llevaba el procedimiento en la instancia, era un pasante del mismo que se marchó a Jaén, asumiendo Don. Jose Enrique la dirección del proceso en la segunda instancia, pero sin constar concretamente cuando, lo que abona las dudas sobre el concreto seguimiento del letrado citado del proceso y la probabilidad de remisión del proveído, por parte de la Procuradora demandada, conforme mantiene en su interrogatorio. Por otro lado, debe señalarse, que la solicitud o recurso de nulidad de actuaciones se formula a la Sala el día 2 de abril de 2002 , esto es, casi ocho meses después de la resolución desestimando la impugnación de la tasación de costas, de fecha 3 de septiembre de 2001, es un hecho que mal se compadece con la argumentación mantenida por el testigo, en orden a que este escrito era un intento de beneficiar a la Procuradora, si tambien es cierto que el actor ya tenía intención, según dice, de reclamar contra la misma. En otras palabras, si se había detectado un incumplimiento, una supuesta negligencia en la actución de la Procuradora con un perjuicio económico, no es de recibo, menos aún por un supuesto favor, que el escrito de nulidad de actuaciones lo presente la misma Procuradora en la Sala, sencillamente, porque la relación de confianza, según sus propias palabras ya no existía. Máxime cuando en el escrito, que sólo mereció de la Sala la constatación de su presentación extemporánea para ser inadmitido, el núcleo de la argumentación versa sobre referencias a la obligación de pago del informe exigido, con carácter previo, por el Colegio de Abogados de esta ciudad, en criterio contrario a la pauta colegial de otras ciudades. Estas circusntancias, lleva a esta Sala a concluir, que existen suficientes contradicciones en la línea argumental mantenida por el testigo y su actuación en el pleito, como para que esta testifical pueda ser valorado positivamente, para acreditar que el proveído que nos ocupa no se le notificó, debiéndose concluir, que la Juzgadora de Instancia ha invertido el principio de onus probandi o de reparto de la carga de la prueba, al no constar en autos que la Procuradora demanda dejara de cumplir sus deberes y exigir una constancia escrita, que es algo desorbitado, como se decía en la cita que precede de nuestro propio Tribunal Supremo.

QUINTO.- Por otro lado, tal y como de denuncia como tercer motivo de impugnación, la negligencia profesional (STS de 23 de mayo de 2001 y las que en esa se citan) exige la demostración - por la parte actora - que la resolución judicial ha sido consecuencia de la incuria o deficiente actuación o desconocimiento de las normas profesionales del letrado encargado de la defensa, y que distinto habría sido el resultado el juicio si la defensa del cliente hubiera sido acorde a la "Lex Artis", propia de un abogado de diligencia normal, argumentos plenamente aplicables a la actuación profesional de la Procuradora demanda, lo que exige un juicio, en el caso que nos ocupa, de probabilidad de otro resultado. Y es aquí donde la parte actora, en el escrito de impugnación del recurso, hace hincapié en un argumento, que si bien no es nuevo, no es ni siquiera analizado en la sentencia, que centra la cuestión de la controversia en la notificación o no del proveído requiriendo a las partes para que aportar el informe del Colegio, concretamente, se incide en el argumento, de que con independencia de la notificación o no del proveído - ya analizado-, Doña Nuria, debió de acudir al Colegio de Abogados, recoger el informe y presentarlo a la Sala, y que de haber así actuado, conforme se le exige estatutariamente, la Sala habría estimado la impugnación formulada, argumentación que se ha de adelantar no es de recibo. En efecto, es notorio que el informe que emite el Colego de Abogados se remite directamente al Tribunal que lo ha solicitado y así consta en autos "cuyo original fue remitido a la Sala" ( certificación del Secretario del Colegio obrante al folio 146), entregándose al letrado Sr. Daniel, cuando pagó los derechos, una copia del mismo. Y ello, porque es un informe Colegial, de ahí que (folios 145 y 146), que éste, una vez que se emite, el Colegio, de un lado, "informa a los letrados", que son los miembros del Colegio ( no a las partes ni los Procuradores) que se ha elaborado en el sentido de haberse emitido y encontrarse a su disposición, previo pago de los derechos Colegiales; y de otro lado, se pone en conocimiento del Órgano Judicial, que lo ha recabado, en esta caso, la Sección VI de esta Audiencia Provincial, que al tener conocimiento de su emisión, requiere a las partes para su aportación al rollo. Esto es, de haber designado domicilio el letrado Sr. González-Sánchez en el Colegio de esta ciudad, habría tenido conocimiento de su emisión, dado que esta es la causa de que no tuviera conocimiento el letrado de la comunicación del Colegio de haber emitido el informe, según certifica. Lo que lleva a concluir, que no era obligación de la Procuradora de la parte recoger el informe para aportarlo a la Sala, conclusión que se corrobora por el hecho de que en la actualidad (hecho notorio) los informes se remiten directamente al Tribunal requirente, sin supeditarlo al abono alguno de derechos de la Corporación. Por tanto, que el Colegio de Abogados de esta ciudad, retuviese, en la época que nos ocupa, el informe hasta el pago de derechos, es una cuestión ajena a las obligaciones y responsabilidades del Procurador de una parte. Como también escapa la distinta forma en la que cada Órgano judicial ha abordado la cuestión procesal que suscitaba: bien requiriendo a las partes para su aportación - como en el caso que nos ocupa-, bien interesando la remisión del informe sin perjuicio de hacer efectivos sus derechos el Colegio - como cuestión ajena a la obligación impuesta de emisión de dictamen por nuestra Ley Procesal-, o bien, incluso, acordando el sobreseimiento provisional hasta la aportación del dictamen. Lo que se trae a colación para concluir, que ni siquiera el hecho de poner en conocimiento del Órgano Judicial requirente que se ha emitido el informe y que está disposición de los letrados de las partes, conlleva una respuesta judicial automática ni única, al no estar previsto en la Ley Procesal que se retenga por el Colegio hasta el abono de derechos. Y si se concluye que el hecho de no haber llegado el informe a la Sala es ajeno a la actuación de la Procuradora demandada, también se ha de convenir con la parte apelante que la resolución judicial en modo alguno está vinculada por el mismo. Y es que no es de recibo, apelar a una especie de automatismo, como parece mantener la Juzgadora de Instancia cuando concluye que si bien estos informes no son preceptivos " se tienen muy presentes" y que de haberse aportado se "habría reducido la cuantía de las costas". La impugnación se fundamentaba en la divergencia sobre la cuantía del pleito, sobre la que se giraba la minuta, que es una cuestión legal, al existir normas para su valoración ( artículos 484.1º en relación con el artículo 489.3º a las que se remitía sin mayor concreción la demanda). El impugnante (letrado al que incluso se le imponen las costas en caso de no estimación en la vigente Ley Procesal ) mantenía que la cuantía era indeterminada y realizaba, una valoración subsidiaria, dado que lo discutido era, en todo caso, el usufructo, de valor inferior al del inmueble, no se conformaba con la cuantía que se establecía de contrario a la hora de minutar las costas, de forma extemporánea, al no haberse realizado en el curso del proceso, ni tan siquiera en la comparecencia de juicio de menor cuantía seguido en la instancia, lo que llevaba a concluir que el juicio se había seguido sin cuantía en la instancia y que se venia a establecer, de forma extemporánea, en la cantidad de 7.752.000 ptas.. El Colegio de Abogados, precisamente recogiendo en mayor o menor medida estos argumentos y ante la falta de alegaciones del letrado minutante, concluye así y por ende que la minuta girada era excesiva. Así las cosas, y con independencia de este informe del Colegio de Abogados, que no contiene ningún "plus" de argumentación en orden a la cuestión de la cuantía, que la Sala resuelva como resolvió, sin requerir directamente del Colegio de Abogados el preceptivo informe, y anudar a la inactividad de una sola de las partes, la impugnante, cuando previamente requería a ambas ( la más interesada en la no aportación del informe era la contraria), como consecuencia, la desestimación de la impugnación formulada, sin entrar en la cuestión suscitada sobre la cuantía del pleito, es algo que queda fuera de la actuación de la Procuradora demanda. No se puede admitir, como se decía, automatismo entre el contenido de una resolución judicial que pone fin a una impugnación y el informe de un Colegio de Abogados. Ni el mismo venía, dado su contenido, a aportar nada que ya no estuviera en los autos y que la Sala hubiera podido tener en cuenta para resolver la impugnación. Si no lo hizo, desde el respecto de una resolución judicial firme, lo único que cabe concluir, a los efectos que no ocupa, que es una consecuencia ajena a la actuación de la Procuradora de la parte impugnante, y por tanto, a una supuesta negligencia, que en modo alguno le puede ser imputada.

En definitiva, con estimación del recurso interpuesto, procede la revocación de la sentencia recaída en la instancia, absolviendo a la demandada y la Compañía aseguradora, de las pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y desestimarse la demanda formulada en la instancia, en aplicación del principio de vencimiento (artículo 394.1 de la LEC ), procede condenar al pago de las causadas en la misma a la parte actora.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nuria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Desestimar la demanda formulada en la instancia, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

b) Condenar a Don Iván al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.