Sentencia Civil Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 146/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00167/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 146/08

Asunto: ORDINARIO 364/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.167

En Pontevedra a doce de marzo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 364/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 146/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL MORRAZO SL, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSÉ PARDO QUIROGA, y demandados: DÑA Angelina , DÑA Isabel , no personados en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 7 noviembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimar la demanda interpuesta por la entidad Servicios Inmobiliarios del Morrazo, SL contra don Jose Augusto , declarando la existencia de una servidumbre de paso con la longitud y anchura preexistente a las obras paralizadas en el Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva con número de autos 553/05 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por don Jose Augusto , contra la entidad Servicios Inmobiliarios del Morrazo, SL, declarando no haber lugar a la ampliación de la servidumbre de paso de metros de longitud y de ancho constituida sobre la finca de aquélla.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas de la demanda y de la reconvención entre ambos actores principales.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta subsidiariamente por don Jose Augusto contra doña Angelina y doña Isabel , con imposición de las costas a la reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Servicios Inmobiliarios del Morrazo SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante Servicios Inmobiliarios del Morrazo S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 364/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo que desestimó su pretensión de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso. Aduce a su favor error en la valoración de la prueba toda vez que hace recaer sobre el mismo la carga de demostrar que los títulos a que alude el demandado en relación al predio " DIRECCION000 " no lindan con el suyo. En segundo lugar que no es de aplicación el Art. 87.3 de la LDCG .

D. Jose Augusto se opone al recurso aduciendo que no existe duda alguna de la pretendida colindancia entre los predios de una y otra parte, denominadas DIRECCION000 y DIRECCION001 o DIRECCION002 del demandado. El actor lo reconoce en la demanda y uno de sus títulos recogía la existencia del gravamen. En segundo lugar, la propia A. P. con motivo de un pleito anterior viene a determinar la existencia de la cuestionada servidumbre de paso recogiendo las consideraciones que hacía la propia demandante. Tampoco existe constancia alguna de que el predio a cuyo favor se había constituido la servidumbre de paso era otra del propio actor que había reunido en sus manos.

SEGUNDO.- Como no podía ser de otra manera hemos de ceñirnos al contenido del escrito de recurso para resolver las cuestiones planteadas frente a la Sentencia que desestimó el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, esencialmente dos: a) inexistencia de colindancia entre los predios; b) inaplicación del Art. 87.3 de la LEC .

Ciertamente se presenta a esta Sala retórica la argumentación de la entidad apelante frente a los argumentos de la sentencia y de la parte demandada, la fuerza de los documentos y de los hechos, así como de las restantes pruebas practicadas en autos.

En efecto, que los predios " DIRECCION000 " y " DIRECCION002 " o " DIRECCION001 " de actora y demandado son colindantes resulta indiscutible por lo siguiente:

a) Hecho segundo de la demanda se dice: "el demandado D. Jose Augusto es propietario de una finca colindante con las fincas antes relacionadas. En concreto, es propietario de la DIRECCION001 " o DIRECCION002 ."

b) El título público de 20 de abril de 1994,de la actora que acompaña a la demanda obrante a los folios 11 y ss describe la finca " DIRECCION000 ": "a tojar, secano, en dos trozos separados por una entrada de servidumbre, de la superficie de siete áreas quince centiáreas, Linda: Norte, Cristobal ; Sur, vallado de sostén de la finca y luego herederos de Abelardo y otros; Este, vallado que sostiene esta finca y separa de Laura ; Oeste, camino.

c) Por Sentencia de esta misma Sección de 10 de septiembre de 2004 , seguida entre los mismo litigantes en los autos de Menor Cuantía nº 346/00 acumulado Ordinario 123/01 en el que la entidad actora demandaba al actual demandado, colindante por el Norte y el Oeste en relación a sus mismos predios, porque "procedió a abrir una zanja a lo largo del mencionado camino e instaló una tubería de aguas residuales que discurre por debajo del "servicio de paso" desde su vivienda hasta el alcantarillado existente en la carretera, convirtiendo lo que era una servidumbre de paso para la siembra en una servidumbre de canalización subterránea.

Tal reconocimiento expreso sería ya suficiente en orden a la desestimación de la demanda y sobra todo comentario a propósito de si el predio dominante al que se refiere la escritura de la parte actora de 1994 es o no el del demandado Sr. Jose Augusto , puesto que cualquier duda al respecto fue despejada por aquélla información.

d) Por sentencia de 31 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas se estimó el juicio sumario de suspensión de obra nueva a instancia del Sr. Jose Augusto contra la hoy actora acordándose que se paralizase la construcción de un muro por parte la entidad demandante toda vez que se impedía el paso al actor "afirmando el perito en el juicio que el acceso a la casa del demandante sólo lo es por el camino de litis...y que aunque se tratase de una entrada agrícola tampoco se podría pasar. Este informe lo ratifica la también perito Sra. Esperanza cuando afirma que el acceso a la finca del Sr. Jose Augusto , excluyendo el camino de servidumbre existente, es totalmente imposible llegara ella sin que se invada una finca privada.

e) Las fotografías obrantes en autos, y en particular, a los folios 110 y 111 del dictamen pericial son por sí mismas tan elocuentes respecto de la existencia de un camino de servicio en el predio del actora que da acceso a otros ubicados más al fondo como es el del demandado que hablan por sí mismas, tan es así que sabemos que se trata de un camino privado del fundo de la demandante que se halla dividido en dos trozos, como reza su escritura, en otro caso pensaríamos que realmente se trata de un camino público o incluso de una serventía.

f) Dª Esperanza a los folios 287 y ss cuando emite el dictamen pericial de este pleito, y después de examinar los títulos de una y otra parte concluye que los predios lindan entre sí.

A la vista de lo anterior y como afirmábamos más arriba, resulta meridiano que el motivo de recurso debe rechazarse, en primer lugar porque Servicios Inmobiliarios del Morrazo S.L. en un pleito anterior reconoció la legitimación pasiva del demandado como titular del predio dominante en el "camino de servicio para siembra", resultando contrario a la buena fe desconocerlo ahora, máxime cuando tales afirmaciones se realizaron con la finalidad de producir un efecto jurídico y con conocimiento de su trascendencia al hacerlas puesto que se realizaron con asistencia letrada.

En segundo lugar, no ha habido inversión de la carga de la prueba en los términos del Art. 217 de la LEC , esto es, el demandado ha probado que en el título del actor se reconocía la existencia a su favor de la servidumbre de paso puesto que no existe otra alternativa para acceso a su predio físicamente y porque a lo largo de todos estos años la entrada a su fundo se hacía por ese camino de servidumbre. En consecuencia, incumbía al actor probar que el camino de servidumbre lo era con relación a otro predio dominante, y no lo ha hecho. La posibilidad de que lo fuese otro inmueble de los suyos, en particular, la DIRECCION002 " o " DIRECCION003 " carece de un mínimo sustento.

En tercer lugar, en el caso particular, la situación física del camino en cuestión habla por sí mismo y dejan poco espacio a la duda puesto que los dos trozos del precio " DIRECCION000 ", a ambos lados del camino en medio están cercados dejando la construcción de cancillas a uno y otro lado del mismo no sólo del titular de este fundo sino del propio demandado por lo que ello determina que el recurso deba desestimarse ya que el Art. 87.3. de la LDCG determinan que "Salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior."

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Servicios Inmobiliarios del Morrazo S.L. representada por el Procurador D. José Manuel González-Puelles Casal contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 364/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente.