Sentencia Civil Nº 167/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 128/2009 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00167/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100064

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000335 /2007

RECURRENTE : Teofilo

Procurador/a :

Letrado/a : MARIA LUISA AVIS ROL

RECURRIDO/A : Magdalena , Juan Pedro , Teresa , Bárbara , Evangelina

Procurador/a : CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : JUAN A. MASA BURGOS

S E N T E N C I A NÚM. 167/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 128/09

Autos núm. 335/07 (Juicio Ordinario)

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo

En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Abril de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 335/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandado, DON Teofilo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuela y no personado en la alzada, viniendo defendido por el Letrado Sra. Avís Rol, y, como parte apelada, los demandantes, DOÑA Magdalena , DON Juan Pedro , DOÑA Teresa , DOÑA Bárbara Y DOÑA Evangelina , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil García de Guadiana, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Masa Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, en los Autos núm. 335/07, con fecha 27 de Junio de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda presentada por el procurador D. Manuel Gil García de Guadiana, en la representación procesal que ostenta, debo declarar y declaro que las obras ejecutadas por el demandado Don Teofilo en la fachada principal de la vivienda, en los dos patios interiores de luces y en el piso de la planta baja -registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Trujillo-, han sido realizadas ilegalmente y que el demandado está obligado a reponer el edificio, en el que las obras han sido realizadas, al estado primitivo que tenían con anterioridad al inicio de ellas, en la forma determinada por la perito judicial Elisabeth , con imposición de costas a la parte demandada dado el sentido de esta resolución."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y liquidado el término del emplazamiento, compareció únicamente la parte apelada, y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciséis de Abril de dos mil nueve, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, solicitando la condena a la demolición de aquellas obras ejecutadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de todos los copropietarios; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1º) Comenzando por lo manifestado por el perito, dice que las obras son de escasa envergadura, pues para abrir la puerta donde siempre estuvo y durante unos años hubo ventana, no ha habido que tocar el recercado de piedra, que ya llegaba hasta el suelo, únicamente había un escalón que es el que ha sido necesario rebajar para acceder a la oficina, y en cuanto a las otras reformas, también una de las puertas que se han abierto al patio sobre el paso existente, se ha hecho coincidir con la existente anteriormente, no habiendo sustituido los extremos de la misma. Que tales obras no les han producido ni les produce daño o perjuicio alguno concreto a los demandantes, ni suponen afectación negativa para la Comunidad, perjuicio estético o daño alguno. Que la reposición de las cosas a su primitivo estado, no les produciría a los demandantes beneficio concreto alguno. Así lo reconoce D. Juan Pedro , cuando es preguntado acerca de cuáles son los perjuicios concretos que le produce la obra realizada por su vecino, manifestando que hay una bombilla encima de una puerta, una lavadora en el patio y una teja en el patio que le deslumbra, siendo estas las razones que da el actor como fundamento de la demanda. Que D. Teofilo , no ha construido un nuevo local, sino que ha dedicado unas estancias de su vivienda a oficinas, habiendo dotado de acceso independiente a las mismas, decisión que ha tomado fundamentalmente pensando en no molestar a los vecinos, evitando con ello que sus clientes entraran por el acceso común y movido también por el hecho de que bastaba quitar un escalón y la puerta estaba hecha, al haber estado allí esa puerta durante muchos años; es decir, estaba configurado el hueco precisamente para una puerta. 2º) No se puede entender acreditado, como hace la Juzgadora de instancia, que lo que era antes una sola vivienda, ahora se ha convertido en una vivienda y un local, o, al menos, no exactamente así. A tal efecto, Doña Elisabeth , Arquitecta redactora del informe pericial, designada judicialmente, insiste que esas oficinas a las que ha dedicado el apelante alguna habitación de su vivienda, están comunicadas con la vivienda desde el pasillo de ésta, y dicha comunicación directa de la vivienda con las estancias destinadas a oficinas, que siguen formando parte de la vivienda, no permite hablar de un local independiente, sino de una parte de la casa que destina a ese fin y que, por comodidad, e incluso, para no molestar a los vecinos, dota de una entrada independiente, lo que hace con obras de escasa entidad. En consecuencia, la Juzgadora de instancia llega a una conclusión contraria a los informes técnicos. 3º) En tercer lugar, entiende que la conducta de la parte actora constituye un claro abuso de Derecho. Admite el contenido de los artículos 7.1, 8, 12 y 17.1 L.P.H ., de modo que en puridad, al no contar el apelante con el consentimiento unánime de todos los vecinos para la realización de las obras que afectan a elementos comunes, o más exactamente, al contar con el consentimiento de todos los vecinos menos con el de la parte demandante, hoy apelada, podrían ser consideradas éstas contrarias a la Ley. Ahora bien, no toda la jurisprudencia interpreta estos preceptos como algo tan absoluto e incondicional, sino que hay una jurisprudencia cada vez más extendida, que trata de flexibilizar tan rígido criterio legal, a fin de evitar, conforme a los principios de la equidad y la buena fe ( que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos: artículo 7 C. Civil ), las posiciones de preponderancia e interés particular injustificado y abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general. A tal efecto, dice que esta línea jurisprudencial proclama que para que la Comunidad o alguno de los comuneros puedan ejercer el "ius prohibendi " que le confiere el artículo 7 de la L.P.H ., es necesario que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos (S.T.S. 10 de Marzo 1.977 ). En este caso, se ha acreditado que D. Teofilo y la parte demandante en su conjunto, han utilizado el derecho con la sola intención de dañar, sin que la hipotética reposición de las cosas a su primitivo estado, les reporte provecho alguno, máxime cuando las obras son de escasísima envergadura, no suponen perjuicio estético para la comunidad y no perjudican a nadie, como tampoco beneficia a nadie el cumplimiento de la sentencia de instancia, como afirman los propios técnicos que han informado. Asimismo, cita el artículo 3 C. Civil , sobre la interpretación sociológica de las normas jurídicas. Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución de mismo, y antes de examinar los concretos motivos, es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas. Así, consta acreditado por la abundante prueba documental y pericial practicada, y por la propia admisión de hechos, que el edificio de la Comunidad de Propietarios a que pertenecen actores y demandado, está sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, compuesto por tres plantas, e integrada por una cochera y seis viviendas, correspondiendo al demandado la vivienda núm. 2, piso único de que consta la planta baja del inmueble.

Igualmente, no se niega la realidad de las obras descritas en la demanda, y también se acredita que el demandado obtuvo permiso verbal de los vecinos, salvo de la parte demandante, que siempre manifestó su oposición a la realización de las obras, de modo que, en la posterior Junta de Propietarios, todos dieron su consentimiento expreso a las obras, salvo las actores, que se opusieron a las mismas. Como estos extremos se admiten y no se discuten, debemos convenir con la Juzgadora de instancia que el demandado y hoy apelante, Don Teofilo , realizó obras en el edificio afectando a elementos comunes, sin obtener el consentimiento unánime de los copropietarios, porque los actores no mostraron su conformidad, como pone de relieve las declaración de los demás copropietarios y las actas de junta de propietarios. También se declara en la sentencia recurrida que dichas obras no resultan en principio perjudiciales para la Comunidad de Propietarios, ni se acredita que se derive daño alguno para la parte actora.

Según el informe pericial practicado por el perito Doña Elisabeth , las obras realizadas por el demandado afectan a la fachada principal del edificio, al modificar uno de los huecos de la misma, produciendo alteración de los elementos comunes: "la fachada", suponiendo además que se modifica el aspecto exterior del edificio. Igualmente los huecos abiertos en los patios interiores del edificio, hueco de pavés traslucido, puerta del baño y puerta del dormitorio, afectan al patio como elemento común del edificio.

Asimismo, la perito Doña Enriqueta describe la vivienda propiedad del demandado de la siguiente forma: La planta baja consta de la siguiente distribución del espacio: Vestíbulo de entrada y escalera de acceso a las plantas superiores. Vivienda y local propiedad del demandado que consta de: local situado a la derecha, mirando de frente a la fachada principal actualmente se encuentran situadas las oficinas del demandado, y está comunicando directamente con la vivienda de este. Según la información obtenida del demandado, las dos estancias que forman el citado local, pertenecen originariamente a la vivienda, pero fueron habilitadas como oficinas en el fin de ubicar en esta zona su centro de trabajo. Local situado a la izquierda, mirando de frente a la fachada principal, en la actualidad se encuentra sin uso determinado, contando igualmente con acceso independiente desde la calle Encarnación. Vivienda propiamente dicha, con acceso directo desde la C/ Encarnación e independiente de ambos locales.

Según los mismos informes periciales, el edificio perteneciente a la Comunidad, cuenta con un patio de luz central, que dota de luz y ventilación a la mayor parte de las estancias de la vivienda situada en la planta baja, teniendo ésta acceso directo a este y un aprovechamiento de uso que no es posible para las restantes plantas; las otras viviendas de la planta primera y segunda también tienen ventanas a citados patio. Se informa que el demandado ha realizado obras de reforma y acondicionamiento, de tal manera que habilitó dos habitaciones de la vivienda original con el fin de que quedaran aptas para su uso como oficinas, que en la actualidad es el local de derecha mirando de frente a la fachada. Concluye el informe pericial que el demandado ha procedido a la división de la finca registral NUM000 , de forma que lo que era una sola vivienda, se ha convertido en una vivienda y un local, extremo también admitido por el apelante.

Finalmente, para determinar la entidad de las obras, nuevamente debemos acudir a los informes periciales, según los cuales han consistido en la conversión de ventanas en puertas, manteniendo las medidas de anchura de huecos y agrandando únicamente su altura; apertura de un nuevo hueco en el cerramiento de la cocina que da al patio interior, en el cual no se ha colocado una ventana convencional, sino piezas prefabricadas de cristal traslúcido, que sólo sirve para recibir luces, y formación de un brocal en el antiguo pozo. La realidad y entidad de dichas obras tampoco se cuestiona por el recurrente.

TERCERO. Sentado lo anterior, se alega por el apelante, que las obras son de escasa envergadura, pues para abrir la puerta donde siempre estuvo una ventana, no ha habido que tocar el recercado de piedra, que ya llegaba hasta el suelo, únicamente había un escalón que es el que ha sido necesario rebajar para acceder a la oficina, y en cuanto a las otras reformas, también una de las puertas que se han abierto al patio sobre el paso existente, se ha hecho coincidir con la existente anteriormente, no habiendo sustituido los extremos de la misma. Insiste que tales obras no han producido ni les produce daño o perjuicio alguno concreto a los demandantes, ni suponen afectación negativa para la Comunidad, perjuicio estético ni daño alguno. Que la reposición de las cosas a su primitivo estado, no les produciría a los demandantes beneficio concreto alguno, como reconoce alguno de los actores, concretamente, D. Juan Pedro , manifiesta que hay una bombilla encima de una puerta, una lavadora en el patio, y una teja en el patio que le deslumbra. Que D. Teofilo , no ha construido un nuevo local, sino que ha dedicado unas estancias de su vivienda a oficinas, habiendo dotado de acceso independiente a las mismas, decisión que ha tomado fundamentalmente pensando en no molestar a los vecinos, evitando con ello que sus clientes entraran por el acceso común y, movido también por el hecho de que bastaba quitar un escalón y la puerta estaba hecha, al haber estado allí esa puerta durante muchos años; es decir, estaba configurado el hueco precisamente para una puerta.

Pues bien, para resolver el primer motivo es necesario especificar las concretas obras realizadas por el demandado, detalladas en los informes periciales, y que se pueden apreciar con toda claridad en las fotografías acompañadas a la demanda, procediendo distinguir entre las distintas zonas afectadas. En primer lugar, respecto a las obras realizadas en la fachada principal, se puede comprobar que han consistido en la transformación de una ventana en una puerta de acceso, situada en la parte derecha de la fachada, pero dada la especial configuración de la ventana, tan grande como una puerta y que su parte inferior llega hasta muy pocos centímetros del suelo, prácticamente a ras del suelo, la concreta obra realizada ha sido insignificante, consistente en un pequeño rebaje de esa parte inferior, hasta el punto que externamente prácticamente no se aprecia, ni afecta a su estado y configuración exterior, tal y como se puede apreciar en las fotografías. Además, al lado izquierdo de la fachada se hizo lo mismo con otra de las ventanas, y en este caso, existía más distancia hasta el suelo, y ni los actores ni ningún otro propietario pusieron objeción alguna. Es decir, los actores consistieron una obra idéntica a la realizada por el demandado en la fachada, consintiendo la misma, pues no consta su oposición.

El demandado ha realizado dichas obras porque al otro lado de la puerta se encuentran unas dependencias de su propiedad que dedica a oficina, al que da acceso directo desde la vía pública, al igual que sucede con el otro local situado en el lado izquierdo de la fachada, evitando de esta forma que el público acceda al local a través de la puerta principal de acceso al edificio, por ello, dichas obras no suponen perjuicio alguno para los actores ni demás copropietarios, sino que constituyen un beneficio y menos molestias para los mismos.

Como decíamos anteriormente, el edificio cuenta con dos patios en su planta baja, para dar luces a todas las viviendas, pero de uso exclusivo del demandado, a los que se accede desde la vivienda de su propiedad. Se trata de uno de mayor superficie, donde el demandado ha transformado una puerta o ventana que casi llegaba hasta el suelo -el perito no lo puede precisar- en una puerta que le permite acceder a dicho patio y utilizar el mismo; uso al que tiene derecho según el título constitutivo, y en la pared izquierda a procedido a la apertura de una puerta para poder acceder al patio desde otra de las dependencias. Pues bien, como no se puede asegurar si en dicho hueco existía una ventana o una puerta, en todo caso, se puede comprobar que la puerta que refleja la fotografía, con material más moderno, se ha hecho coincidir con la existente anteriormente a cuyo uso tiene derecho. Ni que decir tiene que, ninguna de dichas obras afecta ni perjudica a los actores, únicos que se han opuesto, porque, como hemos visto anteriormente, el demandado obtuvo en consentimiento expreso de los demás copropietarios.

En el interior de este patio existía y existe un pozo que se encontraba a ras de suelo con una tapa de granito y una argolla, y el demandado ha sustituido dicha tapa por un pequeño brocal de obra nueva, que permite utilizar el pozo de forma más cómoda y constituye una mejora estética, y como quiera que el patio es de uso exclusivo del demandado, dicha obra constituye una mejora y en modo alguno perjudica a los actores.

Respecto al patio de menor superficie, el demandado ha procedido a colocar en una de las paredes ladrillos de cristal con la finalidad de dar luz a una de las dependencias interiores, como refleja la fotografía núm. 26, pero no se trata de una ventana, como se dice en la demanda, sino sustituir una parte de la pared por material translúcido, y ello no afecta a la pared como elemento común, se ha colocado una pequeña parte con ladrillos de vidrio para obtener mayor luminosidad, que en nada perjudica a los actores. En este patio existe una cubierta de material traslúcido que, según el informe pericial, se ha sustituido por el anterior, como revelan los vestigios existentes en las paredes, por tanto, esta obra no constituye ninguna alteración de elemento común, porque dicha cubierta existía con anterioridad y lo único que se ha hecho ha sido sustituir el viejo material por otro nuevo, recogiendo las aguas con un pequeño canalón.

CUARTO.- En segundo lugar, como decíamos al principio, la finalidad de convertir la ventana situada en el lado derecho de la fachada en una puerta, no es otra que permitir el acceso desde la calle a las dependencias de propiedad exclusiva del demandado, que utiliza como oficina dedicada al ramo de seguros, y ello en absoluto altera o modifica los linderos de la vivienda y demás dependencias adquiridas por el demandado, que constan en el título adquisitivo. Como se infiere del informe pericial, no es cierto que desde el punto de vista de la configuración interior de la finca propiedad del demandado, se pueda decir que lo que antes era una sola vivienda, ahora se ha convertido en una vivienda y un local, porque según dicho informe, las oficinas a las que ha dedicado el demandado alguna habitación de su vivienda, están comunicadas con la vivienda desde el pasillo de ésta, y dicha comunicación directa entre las estancias destinadas a oficinas y el resto de las demás dependencia, impide hablar de un local independiente, sino de una parte de la casa que destina a ese fin, y ello es ajustado a Derecho, toda vez, que según el Art. 3 LPH corresponde a cada piso o local: El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. De otra parte, de conformidad con el Art. 7 de la misma Ley , "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

En consecuencia, desde el punto de vista registral el inmueble propiedad del demandado no ha sufrido alteración alguna, manteniéndose igual que cuando lo adquirió.

QUINTO.- En tercer lugar, a la vista de la escasa entidad de las obras y al inexistente perjuicio que produce a los demás copropietarios, alega el recurrente que la conducta de la parte actora constituye un claro abuso de Derecho, pues si bien, admite que la ausencia de consentimiento expreso de los actores para la realización de las obras que afectan a elementos comunes, o más exactamente, al contar con el consentimiento de todos los vecinos menos con el de la parte demandante, podrían estimarse las obras contrarias a la Ley, dice que en el caso concreto, se debe hacer una interpretación flexible del criterio legal, a fin de evitar, conforme a los principios de la equidad y la buena fe, las posiciones de preponderancia e interés particular injustificado y abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general.

Pues bien, comenzar diciendo que, según reiterada jurisprudencia la propiedad horizontal se conforma como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre elementos comunes, pudiendo el copropietario aprovecharse de éstos con ciertos límites, y en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los Arts. 7, 11 y 16.1 , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan todos los demás por unanimidad (SSTS de 6 de noviembre de 1995, y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 , entre otras).

Así mismo, ello no sucede cuando no hay rompimiento de muro o fachada y se trata de obra menor, con perfiles de hierro o aluminio mínimamente sujetos a las paredes o bien a la sustitución de materiales antiguos, partiendo tanto de una interpretación acorde de las normas a la realidad social, cuanto a lo que resulta usual en la situación tecnológica actual, o sustitución de materiales antiguos por otros más modernos y actuales, conclusiones que se obtienen al margen de un posible abuso de derecho, a que se refiere el apelante.

SEXTO.- Y en efecto, respecto a la doctrina del abuso del derecho, con infracción del artículo 7 del Código Civil , cita numerosa jurisprudencia, alegando ejercicio abusivo del derecho en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello porque las pequeñas obras no perjudican a los actores, hasta el punto que se obtuvo el consentimiento de todos los copropietarios menos uno de ellos, pues nadie puede solicitar la reposición de elementos que no necesita y no le son de utilidad alguna. Sin embargo, desde el momento que, como hemos visto, algunas de las obras afectan a elementos comunes no se trata de evitar que el texto procure posiciones abusivas de los actores para con un comunero, antes al contrario, la realidad que se pretende imponer a través de una interpretación acomodada a la realidad social del tiempo presente nada tiene que ver con la que resulta de la Ley 8/1999, de 6 abril , de reforma de la LPH, respecto de aquellas obras que, aún afectando a elementos comunes, sean de interés general para la comunidad, sino con la inaplicación de una Ley en beneficio propio.

Son elementos que configuran el abuso del derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los actores de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. En consecuencia, no se puede hablar genéricamente de que los actores hayan actuado con abuso de derecho o e contra de la realidad social.

SEPTIMO.- Ahora bien, dada la diversidad de las obras realizadas, no todas ellas afectan a elementos comunes ni todas ellas deben reponerse a su estado anterior, porque, como veremos a continuación, y como dice la sentencia recurrida, el demandado debe reponer el edificio a su estado anterior, únicamente en lo que afecta a elementos comunes, conforme al informe de la perito Doña Elisabeth , en el que se detalla las obras a realizar y su importe, y dicho informe, al que se remite el fallo de la sentencia, no coincide en su integridad con el suplico de la demanda, como por ejemplo la cubierta del material traslúcido del patio interior más pequeño, que, según el perito, la actual cubierta se ha hecho coincidir con la existente anteriormente, y que la nueva cubierta llega hasta la misma línea donde llegaba la antigua cubierta, ni las obras que se especifican en la demanda para reponer los elementos comunes afectados a su estado anterior, coinciden plenamente con las obras especificadas en el informe pericial, al que se remite la sentencia. Por tanto, ello hubiera sido suficiente para estimar la demanda parcialmente, con las consecuencias inherentes.

En efecto, concretando las obras que afectan a elementos comunes y las que deben ejecutarse para reponer dicho elementos a su anterior estado, deben efectuarse importantes precisiones, a cuyo efecto, una vez más debemos individualizar las distintas zonas afectadas por las obras.

En primer lugar, respecto a la puerta abierta en el lado derecho de la fachada, como dice el perito y se aprecia en las fotografías, como quiera que la ventana existente en el mismo hueco llegaba casi hasta el suelo, dado el desnivel de la calle, dicha transformación sólo supuso "rebajar el escalón" unos centímetros, y ello se salva con la construcción de un peldaño de fábrica de ladrillo de un metro de ancho. Por el contrario, el hecho de que se hay suprimido la antigua reja no afecta a la estética ni a la configuración de la fachada, porque examinada la misma, otra de las ventanas simétrica a la cuestionada tampoco presenta reja alguna, utilizándose como puerta de entrada. Tampoco es necesario colocar el vierteaguas de piedra granítica, porque a dicho elemento no se refiere el suplico de la demanda. Con esta pequeña obra, valorada por el perito en 75 ?, queda reparada la única parte de elemento común afectado, pues de tal naturaleza no goza, ni las rejas, suprimidas en otras ventanas similares sin objeción alguna, ni el material de las ventanas, pues manteniéndose el hueco, el material que lo cubre sí puede ser sustituido por su propietario.

Respecto a la puerta de acceso al patio de mayor superficie, dice el perito que si bien se trata de una puerta nueva, - toda la vivienda ha sido remodelada- no puede precisar si antes ese hueco era una ventana o una puerta, por tanto, el hecho de que se haya aprovechado el mismo hueco para colocar nueva carpintería no afecta a elementos comunes, teniendo el hueco las mismas dimensiones. En este patio existe otra puerta situada en la pared izquierda al fondo, que permite el acceso a un baño, y según el perito se trata de una puerta nueva que antes no existía, por tanto, estamos hablado de un hueco en elemento común sin consentimiento unánime, que por tanto, procede tapar en el modo que señala el perito, valorando las obras en 150?.

Respecto al patio interior, descartada la cubierta de material traslúcido, porque como hemos visto ya existía con anterioridad, solo resta examinar la parte de la pared en la que se ha sustituido su anterior material de obra de ladrillo por pavés o ladrillo de vidrio, y según las fotografías no se trata de un hueco, porque no existe, sino la sustitución de una pequeña parte de la pared con otro material distinto con la finalidad de obtener luces del patio que tiene dicha finalidad, no procediendo su sustitución.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso, revocar en parte la sentencia de instancia, limitando las obras a realizar en los elementos comunes a las especificadas anteriormente, concretamente, la construcción de un peldaño de fábrica de ladrillo de un metro de ancho en la parte inferior de la ventana existente en la parte derecha de la fachada, y tapar el hueco existente al abrir una puerta situada en la pared izquierda al fondo del patio de mayor superficie.

OCTAVO.- De conformidad con el Art. 394 , en relación con el Art. 398, ambos LEC , las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Teofilo contra la sentencia núm. 43/08, de fecha 27 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 335/07 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada contra dicho demandado, concretando que las obras que debe realizar son la construcción de un peldaño de fábrica de ladrillo de un metro de ancho en la parte inferior de la ventana existente en la parte derecha de la fachada, y tapar el hueco existente al abrir una puerta situada en la pared izquierda al fondo del patio de mayor superficie, absolviéndole del resto de las pretensiones; sin imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a la parte apelada en su representación procesal en esta alzada, y a la parte apelante, que no ha comparecido, en su representación procesal en la instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.