Sentencia Civil Nº 167/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 528/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00167/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 528/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ANGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a doce de Mayo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de J. DIVORCIO Nº 575/08, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, en los que es parte como APELANTE: D. Hipolito (NO PERSONADO), con D.N.I. Nº NUM000 , con domicilio en c/Avda. DIRECCION000 , NUM001 -Escalera A DIRECCION001 - Ferrol; y de otra como APELADOS: Dª Ruth (NO PERSONADA), con D.N.I. Nº NUM002 , y con domicilio en c/ TRAVESIA000 Nº NUM003 - NUM004 de Ferrol y el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 17 DE OCTUBRE DE 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. ANTONIO RUBÍN BARRENECHEA en nombre y representación de Dª Ruth , contra D. Hipolito , y declaro disuelto el matrimonio que celebraron ambos litigantes en Ferrol el día 28 de julio de 2007 con los efectos inherentes a la misma y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º Atribución a ambos progenitores de la patria potestad compartida del hijo menor, Nemesio , atribuyendo la guardia y custodia a la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que podrá tener el menor en su compañía:

Régimen de visitas flexible, dejándolo fijado en el supuesto de que la menor y su padre residan en la misma ciudad:

-fines de semana alternos desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas del sábado y del domingo, debiendo pernoctar la menor en la vivienda en la que resida con su madre. Este régimen se extenderá hasta octubre de 2009, inicio de la etapa escolar, fecha en la que la menor pasará a pernoctar con su padre. La entrega y recogida por sus progenitores se realizará en el Centro de A Carón, quedando vinculados ambos progenitores a las instrucciones que realice dicho Centro para facilitar el desarrollo de las visitas.

-Semana Santa: desde el sábado a las 12 horas el miércoles a las 20 horas o desde el jueves a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas.

-Verano: mes de julio o mes de agosto.

-Navidad: desde las 12 horas del día siguiente a que comienzan las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre o desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero.

Estableciéndose el primer período para el padre en los años impares y el segundo período los años pares.

Durante los períodos vacacionales y hasta octubre de 2009 la pernocta se mantendrá en el domicilio materno y la entrega y recogida se realizará en el Punto de Encuentro de A Carón.

En el caso de la menor y su padre residan en ciudades diferentes:

-Se mantendrá el régimen fijado para los períodos vacacionales asumiendo el padre los gastos del traslado de la menor, si los hubiere, para el caso de que la menor se traslade con la familia materna en dichos períodos a su residencia actual.

-En el caso de que la menor no se traslade en los períodos vacacionales a la residencia actual, hasta octubre de 2009 que comienza el régimen con pernocta, se fija una estancia de 3 días seguidos en Navidad, 3 días seguidos en Semana Santa y 15 días seguidos en Verano todos ellos con pernocta, los períodos serán elegidos por el padre y comunicados a la madre al menos con 15 días de antelación.

-Cada fin de semana que no pueda ser disfrutado será sustituido por un día que se añadirá a las vacaciones de verano que le corresponda.

2º Se fija como pensión en concepto de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, la cantidad de 350 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio. La pensión será actualizada anualmente en cada mes de enero conforme al índice de precios al consumo que señala el I.N.E. y organismo que lo sustituya.

3º Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo la cantidad de 150 euros mensuales, durante 18 mensualidades que deberá ingresar el esposo a favor de la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión será actualizada anualmente cada mes de Enero, conforme al índice de precios al consumo que señale el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

4º Los gastos extraordinarios necesarios de la menor se sufragarán por ambos cónyuges al 50 por 100, que deberán ser previamente comunicados por la madre y, si fuera necesario, debidamente justificados.

5º El préstamo bancario será sufragado por el esposo, sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Hipolito , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2009 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte como apelante no personado a D. Hipolito y como apelada-impugnante no personada a Dª Ruth . Es apelada en el presente recurso el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12 de Enero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de D. Hipolito .

PRIMERO.- Se centra el citado recurso en combatir los extremos referentes a la pensión por alimentos, pensión compensatoria y a las cargas del matrimonio, al haber incurrido la sentencia apelada en error en la interpretación de la prueba practicada, por lo que solicita la estimación del recurso a fin de que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra de acuerdo a lo solicitado por esta parte.

SEGUNDO.- Los alimentos vienen determinados en los arts. 142 y concordantes del Código Civil , siendo definidos los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Como gastos extraordinarios, han de entenderse aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente; pero es lo cierto que tal contenido genérico puede ser modificado o matizado, considerando como extraordinarios gastos que, no tendrían en principio dicha consideración, a fin de su abono añadido a la pensión alimenticia mensual; por gastos extraordinarios, han de entenderse en definitiva aquéllos que salen de lo natural o común y que no son previsibles, ni se producen con cierta periodicidad, necesitando una predeterminación y objetivación, en todo caso y momento, requiriendo el consentimiento del otro progenitor, solicitando finalmente la decisión judicial sino es posible de otra manera.

Se trata dicha prestación de un derecho-obligación, debiendo ser fijada su cuantía, tomando como referencia los ingresos del progenitor y las efectivas necesidades del menor y los recursos del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg . Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta las necesidades del hijo que convive con la madre, han de concluirse con que la suma de 300 euros mensuales se considera más ajustada en concepto de pensión alimenticia, al ser más proporcional con los ingresos del padre y gastos a los que tiene que hacer frente, incluidos los extraordinarios en un 50%, asimismo establecidos; en este extremo el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta que la finalidad del establecimiento de una pensión compensatoria que persigue el legislador es reequilibradora como se deriva de que el derecho a su reconocimiento lo sea en cuantía tal "que no exceda el nivel de vida", del cónyuge favorecida por ella, "del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago", siempre que concurra el requisito que el mismo precepto legal contempla de que uno de los cónyuges, como consecuencia de la separación, "vea más perjudicada su situación económica", y atendida dicha finalidad y los parámetros que para fijarla prevé el antedicho precepto legal mediante la que se intenta paliar la situación adversa que para el cónyuge favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis, compensar el desequilibrio económico que el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho, se deduce que la ley no prohíbe la temporalización siempre que se den determinadas circunstancias referidas a una serie de pautas jurisprudenciales que permitan su aplicación, cuya carencia determinaría el establecimiento de la pensión con carácter indefinido. En el presente caso litigioso, no parece que la esposa se halle en una especial situación de necesidad que hiciese necesario el establecimiento de la pensión con carácter indefinido. Más bien, atendiendo a su edad y preparación aunque escasa, es aconsejable realizar, como señala la jurisprudencia referida, una labor preventiva de la desidia e indolencia de preceptor, que deberá realizar un esfuerzo de reciclaje e inserción en el mundo laboral, no siendo admisible por su parte una actitud de pasividad en cuanto a la mejora de la propia situación económica que perjudique a quien le abona la pensión compensatoria. El establecimiento, pues, de la temporalidad no es sino un freno para el hipotético fraude que el perceptor de la pensión, a la vez que estímulo e incentivo para que éste mejore su situación económica y logre una autonomía económica que le permita desenvolverse con normalidad en la vida laboral y ordinaria. Este Tribunal considera que el plazo concedido en la sentencia apelada es suficiente para que la esposa logre dichos objetivos y se integre en el mercado de trabajo, no suponiendo tampoco una excesiva o injusta carga financiera para el apelante, en atención a los recursos económicos manifestados en las presentes actuaciones.

Por lo expuesto procede mantener la pensión compensatoria en la cantidad de 150 € mensuales establecidos en la sentencia apelada, se considere correcta, así como la limitación el plazo de 18 meses manteniéndose las condiciones para su abono establecidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada; razónes por las que, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

Igual suerte desestimatorio ha de otorgársele a la petición referente al pago del préstamo bancario, puesto que su importe ha sido solicitado exclusivamente para la compra de un vehículo sino para sufragar otras cargas familiares, amén de que solamente la esposa tiene carnet de conducir, como así lo ha reconocido el esposo, lo que justifica que quede en su posesión; quedan a salvo el derecho que le corresponda por tal cumplimiento una vez liquidado el régimen económico matrimonial.

Ningún pronunciamiento ha de realizarse respecto al régimen de visitas que menciona el recurrente en la interposición del recurso de apelación, no sólo porque en el escrito en el que prepara dicho recurso ninguna mención se realice respecto a este extremo, sino porque en la propia contestación a la demanda mostraba su conformidad al régimen de visitas que se hacia mención en la demanda; conformidad a su vez manifestada en el acto de la vista de las medidas provisionales, siendo por ello extemporáneo esta petición (art. 457 L.E.C .).

IMPUGNACIÓN a la sentencia realizada por la representación de Dª Ruth .

CUARTO.- Dicha impugnación tiene por objeto solicitar un aumento de la pensión por alimentos a la suma de 500 € mensuales.

Los mismos argumentos vertidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada que han servido de base para reducir el "quantum" de estos a lo fijado en la sentencia apelada, han de ser tenidos en cuenta para rechazar la petición que se formula en esta impugnación, que no se repiten para evitar reiteraciones. La impugnación ha de ser por tanto desestimada.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la materia que se trata en esta clase de juicios, no se hace expresa condena en costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso formulado por la representación de D. Hipolito y con desestimación de la impugnación realizada por la representación de Dª Ruth , contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de reducir a 300 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.