Sentencia Civil Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 664/2006 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00167/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 664/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1050/2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Lucas y Dª Diana , representados por la Procuradora Sra. Jarabo Sancho y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 FASE, representado por la Procuradora Sra. Arranz Grande, sobre reposición cerramiento terrazas y elevación planta.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil seis, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"FALLO: Que estimando la demanda formulada por C. DIRECCION000 , NUM000 FASE, frente a DON Lucas y DOÑA Diana declaro ilegales y contraria a los Estatutos de la Comunidad, Ley de Propiedad Horizontal y Código Civil, las obras de cerramiento de la terraza del NUM001 del número NUM002 así como la edificación y sobre elevación de una planta sobre la cubierta, condenando a DON Lucas y DOÑA Diana a la demolición de la obras y reposición al estado original del edificio observándose para ello lo establecido en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación. Condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y conferido el traslado previsto en el artículo 461.1 LEC la parte actora presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido entre los de su clase y ponencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para sentencia por la acumulación de asuntos de igual naturaleza y ponencia.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto sean contradichos o modificados por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento de que esta apelación dimana, la Comunidad de Propietarios actora demanda a los propietarios del ático NUM003 del portal D, en solicitud de que se dicte sentencia en la que se declaren "ilegales y contrarias a los Estatutos de la Comunidad, Ley de Propiedad Horizontal y del Código Civil, las obras de cerramiento de la terraza del NUM001 del número NUM002 , así como la edificación y sobre elevación de una planta sobre cubierta, condenándoles a la demolición de las obras y reposición al estado original del edificio, observándose para ello lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (elaboración de proyecto, solicitud de licencias administrativas, contratación de seguro de responsabilidad civil y por daños en la construcción...), pretensión que se sustenta en que las expresadas obras afectan a los elementos comunes de la finca, estructura del edificio y a su aspecto y configuración externa, habiéndose realizado sin la autorización de la Comunidad.

Los demandados se opusieron a estas pretensiones alegando que las obras que llevaron a cabo se plantearon a raíz de los problemas de permeabilidad que presentaba el solarium que ocasionaba importantes humedades en la vivienda. Que comunicaron dichos problemas de humedades al Presidente de la Comunidad sin que se los solucionara ni les facilitara la póliza de seguros. Que el cerramiento de las terrazas ya se trató en una junta y que aunque no se adoptó ningún acuerdo, lo cierto es que la comunidad estaba conforme con el mismo siempre que se respetaran los elementos y material arquitectónicos empleados. Que el cerramiento del solarium lo comunicaron al Presidente y que la comunidad, en principio, consintió tácitamente las obras por haber permitido que casi se terminaran, pues cuando en diciembre de 2003 se les remitió el burofax instando su paralización, se encontraban tan avanzadas que finalmente se concluyeron. Que de los artículos 1 y 8 de los Estatutos que delimitan los elementos comunes y establecen el derecho de uso y utilización exclusiva de determinadas zonas comunes, se colige el carácter privativo del solarium de las viviendas ubicadas en la última planta del edificio, así como la no necesidad de permiso de la comunidad para la realización de determinadas obras. Que el artículo 7 de los Estatutos no es de aplicación al caso por referirse a viviendas ubicadas en la planta baja y que el artículo 7 de la LPH se ha venido interpretando por la jurisprudencia en un sentido amplio y que las obras ejecutadas, son inapreciables desde el punto de vista estético y desde el punto de vista funcional, no afectan a la estructura o configuración del edificio. Con base en todo lo expuesto, solicitaron la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional, con la parte dispositiva que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de ésta, fue apelada por la representación procesal de los demandados que alegan error de valoración de prueba, y en su desarrollo reproducen, esencialmente, lo argumentos de la primera instancia, esto es que las obras obedecieron a una necesidad a raíz de los problemas de permeabilidad que presentaba el solarium de la vivienda ocasionando graves humedades en la de los apelantes; que el cerramiento de la terraza se había tratado en una junta de la comunidad sin adoptarse ningún acuerdo, pero lo cierto es que estaba conforme con el dicho cerramiento y con el del solarium respetando los materiales y quedando su aprobación formal para la junta siguiente. Que comunicaron el inicio de las obras al Presidente de la Comunidad y, en un principio, hubo acuerdo tácito de la comunidad que no planteó ningún problema hasta el mes de diciembre de 2003, en que el presidente les remitió un burofax requiriéndoles de paralización de unas obras que estaban tan avanzadas que finalmente se concluyeron, de manera que la impresión que pretende transmitir la actora de que el tema de las obras no se había planteado no concuerda con la realidad, en consecuencia, la sentencia valora erróneamente la prueba practicada al decir que las obras no contaron con el permiso de la comunidad; discrepa de la sentencia porque considera que hay que estar a los Estatutos por los que se rige la comunidad que en su artículo 2 establecen que la estructura de los elementos comunes no puedes ser modificada sin la unanimidad, definiendo los elementos comunes el artículo 1 y el 8 el derecho de uso y utilización exclusiva de determinadas zonas comunes y de todos ellos colige el carácter privativo del solarium de las viviendas ubicadas en la última planta del edificio en cuanto no definido por los estatutos como elemento común y, por lo mismo, la no necesidad de permiso por la comunidad para realizar determinadas obras y, además que las obras llevadas a cabo no vulneran ni el artículo 5 ni el 7 de los estatutos al tratarse de obras de adaptación, sobre las que la comunidad tenía concebida la idea de autorizar el cerramiento de las terrazas. Que mencionadas obras no perjudican ni lesionan los derechos de ningún copropietario; que el artículo 7 de los estatutos no es de aplicación al caso y el del mismo número de la Ley de Propiedad Horizontal, se ha interpretado ampliamente por la jurisprudencia en el sentido de entender por alteración la acción de menoscabar o desmerecer la estructura o configuración del edificio, y las obras concernidas por el proceso no desmerecen ni alteran ni la seguridad ni la estructura general del edificio y así lo constató el arquitecto técnico Don Agapito . Hace hincapié en que en el informe aportado con la demanda se dictamina sobre la seguridad del edificio en base a lo manifestado por el Arquitecto Sr. Erasmo , sin que ninguno de estos técnicos haya visitado las obras ni los materiales empleados en las mismas, por lo que difícilmente pueden hablar de sobrecargas y de riesgos que se puedan derivar y mantiene la bondad del informe por ellos aportado. A modo de conclusión, sostiene que en la sentencia se interpretan erróneamente los estatutos que rigen la comunidad apreciando que los mismos prohíben las obras realizadas cuando desde su sentido más estricto no impiden la realización de dichas obras que se ajustan a la Ley de Propiedad Horizontal, pues no menoscaban la configuración ni seguridad del edificio ni perjudican derechos de ningún vecino.

La oposición al recurso se llevó a cabo por la representación procesal de la Comunidad actora que solicitó la confirmación de la sentencia combatiendo las alegaciones de contrario. Así, adujo que no existe ningún error de valoración de prueba en orden a la falta de autorización de la comunidad y destaca que los demandados no han acreditado lo contrario; que las obras que llevaron a cabo no lo fueron a raíz de los problemas de impermeabilidad que presentaba el solarium y desde luego no se trata de obras de adaptación cuando consisten en el construcción de una habitación y un baño por cerramiento de la terraza a nivel y construcción sobre la cubierta del edificio, obras que infringen palmariamente los artículos 7 y 8 de los Estatutos y 7.1 de la LPH.

SEGUNDO.- Puesto que lo que se denuncia en el recurso es el error de valoración de prueba en que se dice ha incurrido la Juzgadora del primer orden jurisdiccional, su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 LEC ), poniendo de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

En relación con la prueba pericial, la modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la prueba de peritos. Al permitirse por los artículos 336 y ss. de mencionada Ley, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga -prima facie- naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso. Sien embargo, en la cuestión relativa a la valoración de la prueba pericial el artículo 348 de la nueva Ley procesal no aporta un cambio sustancial. La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001 , entre otras). El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ). En definitiva el Tribunal, al valorar el dictamen de los peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen. En cualquier caso, con base en la doctrina expuesta, su revisión en esta alzada procedería cuando el juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común, y, como veremos, nada de ello ocurre en el presente caso.

También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores. A ello debe añadirse que el juzgador que recibe al prueba puede valorarla libremente, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.- Proyectando la doctrina expuesta al caso debatido, y después de examinar todo el material probatorio que obra en autos, la primera reflexión que podemos hacer es que ninguna razón sólida expresa la representación de los apelantes para oponerse a la valoración que de la mencionada prueba se realiza por la Juzgadora en la sentencia recurrida, concretamente en los Fundamentos de Derecho 3º y 4º que recogen los elementos de juicio que le han llevado a la estimación de la demanda, fundamentos de derecho que asumimos y damos por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, en relación con el régimen jurídico de la propiedad horizontal, debe distinguirse, de una parte, los pisos o locales de un edificio (elementos privativos) que son de la propiedad exclusiva de cada titular dominical, y, de otra, los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute (elementos comunes) respecto de los que existe un derecho de copropiedad del que son cotitulares todos los dueños de cada uno de los pisos y locales del edificio, distinción que trasciende al régimen jurídico de las obras modificativas. Según el artículo 7.1 de la LPH las obras permitidas a cada propietario comprenden: A) las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos, por ejemplo, colocación de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre de puertas; siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es, supresión o adición de elementos indispensables para el uso del elemento privativo: electricidad, fontanería, etc). La procedencia de estas obras se supedita a que con las mismas "no se menoscabe o altere la seguridad del edificio -o sea, no perjudique, debilite o cambie su solidez, invulnerabilidad, cimentación, paredes o muros maestros-, su estructura general -o composición o conjunto de lo edificado-, su configuración o estado exteriores -forma o aspecto que presenta en su conjunto visto hacia afuera-; finalmente, es preciso que aquellas obras "permitidas" tampoco perjudiquen los derechos de otros propietario: por ejemplo, si se causan daños o molestias al colindante con las obras. En cualquier caso esta posibilidad requiere la formalidad de "dar cuenta" previamente a su ejecución al representante de la Comunidad, exigencia que si se incumple no atrae automáticamente la inviabilidad de lo así ejecutado. B) Las obras realizadas para "mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas...", en los términos que habla el artículo 9-1.b de la Ley , o sea las clásicas obras de conservación o de actualización del buen estado del propio piso o aptas siempre que no perjudiquen a los demás ni a la propia Comunidad; y en las que, en una versión de tolerancia, por razones explicables, es posible incluir aquellas que, sin perjudicar a los otros o a la comunidad, supongan un beneficio o satisfagan alguna necesidad al propietario ejecutor, o sea, se realicen por causa justificada y no por mera arbitrariedad.

No están permitidas a todo propietario, las obras anteriores siempre que no respeten esas exigencias, de manera que si la obra ejecutada en un elemento privativo menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, no podrá realizarse sin contar con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad, y si perjudica los derechos de otro propietario deberá contarse con el específico consentimiento de este propietario perjudicado. Y, si se trata de elementos comunes, son de aplicación los artículos 7, párrafo segundo 12 y 17, norma 1ª, de la Ley sobre Propiedad Horizontal , estando vedado a cada uno de los copropietarios de estos elementos comunes realizar en ellos obra modificativa alguna sin contar con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad.

Lo cierto es que las obras llevadas a cabo en la cubierta del edificio -que es un elemento común por más que su uso exclusivo esté atribuido a los propietarios de los áticos- y que se pormenorizan en el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada, no pueden calificarse como obras de adaptación y en cuanto afectan a elementos comunes, alteran la configuración del edificio y afectan a la estructura del mismo, precisan de la autorización de la Comunidad y los apelantes en modo alguno han acreditado contar con dicha autorización que necesariamente ha de adoptarse en Junta general de todos los copropietarios, sin que pueda hablarse de un consentimiento tácito, pues éste debe ser manifestado por actos que inequívocamente demuestren que los copropietarios no eran contrarios a la alteración (SSTS 21 de mayo de 1982, 28 de abril de 1986 y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 ), y tales actos son inexistentes en el supuesto enjuiciado en el que la Comunidad, a través de su Presidente, requirió a los demandados para la paralización de las tan citadas obras cuando todavía no habían concluido. En otro orden de cosas, la propia apelante se contradice cuando, de un lado, mantiene que comunicó al Presidente la realización de las obras y que obtuvo la autorización tácita de la comunidad, y, de otro, insiste en que las obras realizadas eran de adaptación y no precisaban de la autorización de la Comunidad.

No desconocemos las numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias que deciden atendiendo a la casuística del caso y que conforme a la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar el criterio interpretativo de los preceptos que atañen al caso y que hemos mencionado, todo ello con el fin de evitar conforme a las exigencias de la equidad y buena fe con que deben ejercitarse los derechos, según el artículo 7 del Código Civil , las posiciones de preponderancia o interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general de los restantes y de la buena armonía necesaria para la gobernabilidad de toda comunidad, pero lo cierto es que no es esto lo acontecido en el caso enjuiciado en el que, a juicio de este Tribunal, es legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad actora en oponerse a las obras que, insistimos, afectando a elementos comunes del edificio, alteran su configuración y afectan a su estructura.

A modo de conclusión solo resta indicar que, a juicio de este Tribunal, la apelante no pretende demostrar ningún error en la valoración de la prueba sino discrepar de la apreciación realizada por el órgano judicial de la primera instancia, pues sin aportar ningún nuevo elemento o dato que no haya sido considerado, lleva a cabo un nuevo examen de las actuaciones acomodado a sus conveniencias y persigue que ese examen y consecuencias que extrae, prevalezcan sobre lo verificado por aquél, cuyas conclusiones no constituyen un mero juicio hipotético, o un pensamiento derivado de un discurso más o menos lógico, sino que son consecuencia de una valoración, ajustada a las reglas de la sana crítica, de todo el material probatorio que hemos revisado.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto concordadamente en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lucas y Doña Diana contra la sentencia dictada el día veinte de junio de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y seis de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.