Sentencia Civil Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 764/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00167/2010

Fecha: 26 de marzo de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 764 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: D. Salvador

PROCURADORA: Dª BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

Apelado y demandada : GUSCASA INMOBILIARIA S.L.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: 430/08 Juicio Verbal

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 PARLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de JUICIO VERBAL 430/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA, a los que ha correspondido el Rollo 764 /2009, en los que aparece como parte apelante: D. Salvador , representado por la Procuradora D. BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMENEZ, y como apelado: GUSCASA INMOBILIARIA S.L., sin representación procesal en esta instancia, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 430/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de PARLA, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. D. AURORA DE BLAS HERNÁNDEZ Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de PARLA se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que en la demanda presentada por el Procurador Sr. González Pomares en representación de Salvador , contra GUSCASA INMOBILIARIA S.L. hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Desestimo la demanda. Segundo.- Condeno a la actora al abono de las costas"

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. FÉLIX GONZÁLEZ POMARES, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- En la sentencia recurrida de 22 de junio de 2009 del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla , dictada en el procedimiento verbal nº 430/2008 se desestimó la demanda de D. Salvador , porque la devolución de las arras o señal que él pagó a GUSACASA INMOBILIARIA, S.L., por importe de 3.000 ?, quedó supeditada a que obtuviera préstamo hipotecario para adquirir la vivienda señalizada, requisito que no consiguió, porque la entidad crediticia le exigió el aval de sus padres, lo que el futuro comprador no aportó. Además la juez "a quo" estimó la excepción de la demandada acerca de su falta de legitimación pasiva y rechazó la supuesta inadecuación del procedimiento. Y, por razón de la necesaria exhaustividad de las resoluciones judiciales del artículo 218 de la LEC , en la sentencia recurrida se abordó el fondo del asunto, al estar relacionado con la legitimación procesal.

SEGUNDO.- El motivo primero y único del recurso de apelación consistió en el supuesto error en la apreciación de la prueba, incluyendo las alegaciones de la primera instancia e insistiendo en los argumentos de la demanda, expresados en el acto de la vista, y en que las partes son el actor y la demandada, por entender que la sentencia recurrida no apreció correctamente cual fue la actuación de la demandada, y que el precio pendiente de pago eran 207.000 ?, en lugar de los 220.000 ?, que se le ofrecieron a condición de obtener el referido aval de sus padres, que inicialmente no se le pidió. La apelada ha defendido la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, insistiendo en sus argumentos sostenidos en la contestación de la demanda al ser una simple intermediaria de la propiedad del inmueble, a quien pagó las arras obtenidas, y en cuyo nombre suscribió el contrato de 28 de septiembre de 2006.

TERCERO.- La Sala, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 1-10-2009, nº 432/2009 , rec. 614/2008, entiende que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no han sido desvirtuados en este recurso de apelación, salvo en el aspecto cuantitativo que aparece reflejado en el reverso del folio 74 de autos, en relación al texto del folio 17 de autos, teniendo en cuenta que no se ha cuestionado la doctrina jurisprudencial expuesta con el debido acierto por la juzgadora de instancia, así como los demás argumentos jurídicos, que se han expuesto en dicha resolución judicial, y que ahora ampliamos: El contrato de mediación o corretaje es un contrato denominado "facio ut des", principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión, que tiene su origen el principio de la libertad de la contratación, consagrado en los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil , siéndole de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil, pues aunque guarde cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicio, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas (SSTS de la Sala 1ª: 973/1994 de 4 de noviembre de 1994; 654/1994 de 4 de julio de 1994; 22 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1992; 26 de marzo de 1992; 6 de octubre de 1990; 3 de marzo de 1967; 21 de octubre de 1965; 9 de octubre de 1965; 2 de mayo de 1963; 27 de diciembre de 1962; 28 de febrero de 1957; 28 de noviembre de 1956; 18 de octubre de 1956; 3 de junio de 1950; 10 de enero de 1922 ). El mediador o corredor, salvo que medie una autorización y representación expresa (art. 1713 párrafo segundo del C.c .: "para enajenar se necesita mandato expreso"), no interviene en la celebración del contrato de compraventa que posteriormente se suscriba entre su comitente y una tercera persona que hubiera encontrado a través de su actividad propia y genuina, que es pregestora, consistente en hacer posible una contratación, por lo que precisamente cesa una vez que ha puesto a las partes en contacto para celebrar entre ellos el contrato (SSTS de la Sala 1ª: 19 de octubre de 1993; 21 de mayo de 1992; 26 de marzo de 1992; 10 de marzo de 1992 ). Y el pacto en virtud del cual el comitente autoriza al mediador o corredor a recibir de la tercera persona que encuentre como posible contratante una parte del precio en concepto de arras o señal, no confiere, en absoluto, al mediador un poder expreso para vender (Sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 202/1994 de 7 de marzo de 1994; 19 de octubre de 1993, R.J. Ar . 7744).

CUARTO.- Es doctrina reiterada en SSTS. de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 y sentencia de la Sección 13ª de la A.P. de Barcelona de 29 de septiembre de 2.005, que la agencia inmobiliaria demandada carece de legitimación al actuar exclusivamente como mandataria, representante del vendedor, no figurando como parte directa en el contrato, sino como mediadora, aunque en el recibo de señal nº 027/06 de 28 de septiembre de 2006, que figura al folio 17 de autos, se le atribuyan concretas facultades al respecto, por traer causa de un contrato de encargo de venta de 4 de septiembre de 2006, dentro de la distinción jurisprudencial en la que se diferencia al mandatario del mediador en la función específica de este último dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, mientras que el primero lo lleva a cabo en nombre de su mandante (SSTS de 10 de marzo de 1.992 y 17 de julio de 1.995 , entre otras), pero, en todo caso, exentos ambos de la responsabilidad contractual, corroborando tal extremo y a mayor abundamiento, la percepción por el vendedor de la suma entregada en concepto de arras, según manifestación de la agencia inmobiliaria demandada, que no ha sido desvirtuada de contrario, carga de la prueba que según el artículo 217 de la LEC , corresponde a quien se opone al aserto de la contraparte, lo que hace decaer las alegaciones al respecto, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, fijada en su sentencia de 18-9-2009, nº 363/2009, rec. 140/2009 , puesto que como se dice en la STS, Sala 1ª, de 24-9-1998, núm. 872/1998, rec. 1889/1994 , dicho precepto refiere la situación de mora en las obligaciones recíprocas y opera respecto al demandante deudor cuando incurre en retraso contrario a derecho de la prestación, que le incumbe por causas a él imputables, al no cumplir las condiciones de obtención del préstamo hipotecario negociado y al que estaba supeditada la compraventa, a que las arras se referían. En concreto, al negociarse la concesión del préstamo con Santander Consumer, según conta al folio 74 de autos, dicha entidad condicionó su obtención, a los avales de los padres del demandante. La imposibilidad de cumplir dicha condición supuso el fracaso del negocio jurídico, y la devolución de la señal, que es el único objeto del suplico de la demanda, quedó supeditada, según consta manuscrito y firmado en el recibo de señal (folio 17 de autos), a la concesión del préstamo hipotecario en 20 días. Lo que no se cumplió, por lo que el reintegro de las arras o señal no procede, según la SAP de Madrid, sec. 13ª, de 1-10-2009, nº 432/2009, rec. 614/2008 .

Las arras consisten en la entrega, por el comprador al vendedor, de una parte del precio total convenido, y, respecto a la eficacia jurídica que despliegan, la jurisprudencia diferencia tres clases de arras, a saber: 1ª. Confirmatorias: La entrega cumple la función de señal de la celebración del contrato o de prueba de su perfección, siendo a cuenta del precio, como parte adelantada del mismo, y si se frustra el negocio por culpa de quien las constituyó, éste debe perderlas (en este caso, se supeditó su devolución a la concesión del préstamo hipotecario, y al no obtenerse en el plazo de 20 días, quien pierde la señal es el demandante); 2ª. Penitenciales: La cantidad de dinero que es entregada por una de las partes a la otra permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado, allanándose quien entregó las arras, a perderlas, o, quien las recibió, a devolverlas duplicadas; 3ª. Penales: En caso de incumplimiento las arras se pierden, de incumplir el que las entregó, o se devuelven duplicadas, de incumplir el que las recibió, pero no porque faculten a las partes para resolver el contrato, sino en virtud del mismo incumplimiento, por vía de pena y como resarcimiento del daño, según la doctrina jurisprudencial patente en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de: 1016/2002 de 24 de octubre de 2002; 1156/1995 de 30 de diciembre de 1995; 264/1995 de 25 de marzo de 1995; 633/1994 de 21 de junio de 1994; 1221/1992 de 24 de diciembre de 1992; 31 de julio de 1992; 9 de marzo de 1989; 2 de diciembre de 1988; 10 de marzo de 1986; 17 de febrero de 1982; 7 de julio de 1978; 5 de junio de 1945 y 8 de julio de 1933, citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 30-6-2009, nº 324/2009 , rec. 425/2007.

Teniendo en cuenta la intermediación mercantil de la agencia inmobiliaria demandada, el actor debió demandar, en su caso, también al propietario del bien inmueble objeto de la futura compraventa enjuiciada, pero al no ser motivo del recurso de apelación esta circunstancia, hemos de examinar sólo los argumentos incluídos en el recurso, partiendo del supuesto error en la apreciación de la prueba, en virtud del principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC. Y considera la Sala que, en este caso, aunque la demandada ofreciera gestionarle un préstamo hipotecario al actor, servicio que le prestó mediante el escrito de condiciones de la sociedad financiera, que consta al folio 74 de autos, quien no cumplió dichas condiciones fue el demandante, por lo que nos encontramos, en el supuesto fáctico del artículo 1454 del CC , tratándose de arras confirmatorias, cuyas consecuencias jurídicas y económicas han sido acertadamente ponderadas en la sentencia apelada, aunque constase que la no obtención del aval de los padres del demandante fuera un obstáculo insalvable para la concesión del préstamo hipotecario cuestionado. Lo cual no es, sin embargo imputable a la agencia demandada, y aun cuando la cuantía del resto del precio pendiente de pago pudiera no corresponder con el principal del préstamo hipotecario necesario, puesto que también deberían valorarse los intereses y gastos de su concesión, hemos de determinar que la fijación exacta del resto del precio pendiente, tal como se argumenta en la apelación, si puede considerarse causa de estimación parcial del recurso contra la sentencia apelada, puesto que se debió distinguir la diferencia cuantitativa, que se plantea en el escrito de interposición del recurso de apelación, integrando dicha circunstancia, además de otras muchas mezcladas, su primero y único motivo.

La vía penal debió ser agotada por el actor, no bastando con una simple denuncia, que resultó archivada en Auto de 12 de abril de 2007, según consta a los folios 18 a 23 de autos, sin que conste se recurriera dicha resolución. Tampoco es suficiente aportar las hojas de reclamación ante el OMIC, que figuran a los folios 24 y 25 de autos, porque la cuestión de fondo civil quedó resuelta con arreglo a Derecho en la sentencia recurrida, careciendo de legitimación pasiva la demandada, por sí sola, y siendo idóneo el procedimiento, pues no procedía haberse instado previamente la resolución contractual de la señal litigiosa nº 027/06 de 28 de septiembre de 2006, que figura al folio 17 de autos. No obstante sí tiene razón el apelante-demandante al solicitar que se establezca la distinción de cómo sólo fueron 207.000 ?, el resto del precio pendiente de pago, según consta desglosado al reverso del folio 74 de autos, en relación con el recibo de señal nº 027/06 de 28 de septiembre de 2006, que figura al folio 17 de autos, debiendo distinguirse de la cuantía del préstamo ofrecido de 220.000 ?, que se relaciona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, por lo que el recurso en parte debe ser estimado, debiendo haberse rechazado además expresamente en la parte dispositiva, según aprecia la Sala, en atención al artículo 218 de la LEC, apartado primero, párrafo segundo , en relación con el artículo 209. Regla 4ª de la misma ley procesal, la excepción de inadecuación del procedimiento, en razón a las SSTS de 26 de febrero y 19 de julio de 1994, y 16 de diciembre de 1999 , haciéndose constar también en el fallo de la sentencia apelada, el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva, según la SAP de Madrid de 5 de mayo de 2006, entre otras, citadas a los folios 93 y 94 de autos, que coinciden con las páginas 2 y 3 de la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguna de las partes litigantes al prosperar en parte el recurso de apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador contra la sentencia de 22 de junio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla , dictada en el Procedimiento nº 430/2008, se confirma el primer pronunciamiento de dicha sentencia, debiendo ser completada con los expresos pronunciamientos del acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva y del rechazo de la excepción de inadecuación del procedimiento en el fallo de la sentencia apelada, revocándose el segundo pronunciamiento, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.