Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 642/2009 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 642/2009-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 36/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 167/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 36/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de OBRES PROVIMA S.L. representada por el Procurador D.Jordi Bassedas Ballus, contra D. Vidal representado por la Procuradora Dª Cristina Ruiz Santillana, habiendose instado reconvencion por parte de D. Vidal , contra Obras Provima S.L. y contra D. Andrés y D. Eloy , estos dos ultimos incomparecidos en esta alzada, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Obras Provima S.L., asi como por el demandado Vidal , contra la Sentencia dictada el día siete de abril de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Obres Provima S.L., por lo que absuelvo a Vidal de los pedimentos vertidos en su contra, condenando a la parte actora mencionada al pago de las costas procesales generadas en esta instancia, por su acción, contra ese demandado.

Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Vidal contra Andrés y Eloy , por lo que absuelvo a estos demandados de los pedimentos vertidos en su contra, condenando a la parte actora mencionada al pago de las costas procesales generadas en esta instancia, por su acción reconvencional, contra esos demandados.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Vidal , contra Obres Provima S.L., por lo que condeno a ésta al pago de 33.763,03 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados al anterior, previa declaración de resolución contractual del contrato de obra suscrito entre ambas el 2 de mayo de 2006, por incumplimiento de la segunda, desestimando el resto de pedimentos solicitados, abonando cada una de las partes las costas procesales generadas en virtud de la aludida acción reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por OBRES PROVIMA S.L.y por Vidal mediante sus escritos motivados, dándose traslado respectivamente a la parte contraria. Oponiendose cada parte en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2010.

TERCERO .- En elpresente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La contratista demandante reclama del demandado la cantidad de 63.990,88 euros que se corresponden al impago de la 8ª certificación, conformada por la dirección técnica y la 9ª certificación compresiva de los trabajos ejecutados inmediatamente anteriores a la rescisión del contrato efectuada por el demandado el 3 de septiembre de 2007; se incluye también en aquella cantidad el importe de las retenciones practicadas. Todo ello en relación a la construcción de una vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de El Papiol.

El demandado se opone a la reclamación y reconviene en petición, a más de que se declare bien resuelto el contrato, de indemnización por deficiencias por importe de 87.649 euros, más 38.905,50 euros en total por diversos conceptos de demora y una cantidad como indemnización por pérdida de mayor cabida que, desestimada por el Juzgado, ya no se mantiene en el recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda principal y estima parcialmente la reconvencional, condenando a Obres Provima SL al pago de 33.763,03 euros.

Contra dicha sentencia recurren ambas partes reiterando la demandante principal la pretensión que ya mantuvo en primera instancia e insistiendo el demandado reconviniente en la estimación de su reclamación por demora y del importe reclamado de los defectos que no se cuantifican en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Ambas partes están de acuerdo en que el encargo efectivo es el que se refleja en el presupuesto fechado el 3 de mayo de 2006 en donde se establecen las obras que definitivamente se encomiendan a la demandante y los precios por unidad de obra que determinan el precio efectivo de la obra conforme a lo que se estipulaba en la cláusula primera del contrato, es decir, previas mediciones de la obra efectivamente realizada.

Dada la característica del contrato (unidad de medida comprobada por mediciones de obra efectivamente realizada), el sistema de pago implicaba certificación comprobada por la dirección facultativa, contratada por el promotor de la edificación e investida en la cláusula 12ª del contrato con un carácter ampliamente arbitral.

En tales circunstancias y pues que las ocho primeras certificaciones están debidamente visadas, parece lógico concluir que son debidas conforme a contrato. Las mediciones han sido comprobadas y las siete primeras pagadas en conformidad, de manera que, tanto por razón de lo expresamente pactado, como por la intervención directa que tuvo la dirección técnica que conformó las certificaciones durante la ejecución, como incluso por el carácter arbitral que le confiere el contrato, no consideramos que su criterio, e incluso que la aceptación de las siete primeras por el demandado así como la aceptación inicial de la octava, deba ser ahora sustituido por estimaciones, por muy imparciales que pudieran estimarse, de un perito de parte que se encuentra con unas obras hechas sin conocer las incidencias del proceso constructivo y que, además, consideró más oportuno no preguntarlas.

No compartimos la apreciación del Juzgado de que las certificaciones visadas y aprobadas por la dirección técnica y pagadas por el demandado, constituyan "documentos unilaterales del demandante". Son la expresión documentada de lo que, conforme al contrato había que hacer, debiendo resaltarse además que la dirección facultativa había sido contratada por la propiedad, no por el contratista y que había sido investida de amplia facultad arbitral. Por otro lado, la cláusula 10ª del contrato prevé, para el caso de resolución del contrato, que de modo fehaciente y con asistencia y conocimiento de ambas partes se levantara acta de situación de los trabajos realizados y de los materiales acopiados en el momento de suspenderse la ejecución y que se efectuase por ambas partes una valoración. Resulta bastante claro que el demandado esquivó el cumplimiento de estas prevenciones, por lo demás bastante lógicas, de manera que tampoco se estima particularmente oportuno en este caso pasar por alto lo que fue el control de la obra durante su ejecución y el valor del criterio de la dirección facultativa en relación a la certificación de las obras, para sustituirlo por el criterio del perito designado a su instancia que realiza el informe sin intervención del contratista. Particularmente cuando consta en autos reportaje fotográfico de las sucesivas visitas de obra de la dirección facultativa, ordinariamente semanales, lo que pone de relieve un razonable control de ésta; cuando consta que las certificaciones sucesivas resultaban particularmente sencillas de entender pues se reseñaban en letra de diferente color los trabajos que se corresponden a las modificaciones respecto de la obra anteriormente realizada y cuando, por otro lado, el demandado obtuvo las fotografías que consideró oportunas pero no permitió el acceso a la parte contraria para similar finalidad, lo que consta reflejado igualmente en acta notarial.

En relación a los trabajos nuevos que se expresan en la certificación novena (trabajos de agosto por un importe total de 14.047 euros) que es la única que no llegó a estar visada por la dirección facultativa, se observa que tales trabajos nuevos se refieren precisamente a ramo de paleta (fachadas), a saneamiento, cubierta y aislamiento y las mediciones que recogen se corresponden sin diferencia relevante con las mismas mediciones del perito de los demandados. Esto lleva a entender que, en realidad, más que diferencias importantes de medición material de la obra realizada, lo que se desprende del informe del perito de los demandados es una diferencia de criterio, a obra pasada, sobre lo que a su entender y sin haber conocido el concreto origen de determinados cargos, procedía o no procedía haber incluido en certificaciones anteriores conformadas por la DF y pagadas por el demandado, ambos con un conocimiento concreto de su justificación, lo que no ha tenido el perito.

Conforme a lo expuesto, se estimará la demanda considerando debidas tanto la certificación 8ª aprobada por la dirección facultativa como la 9ª, dicho sea sin perjuicio de la consideración de los defectos sobre lo que luego se tratará, lo que afecta directamente a la petición de pago de las retenciones que también se solicita en la demanda.

TERCERO.- La reconvención se articulaba sobre tres aspectos de los cuales en el recurso ya sólo se mantienen los propios de la reclamación por demora y de los defectos.

En cuanto a la demora, la cláusula decimoprimera establece que "Los trabajos empezarán DURANTE EL MES DE JUNIO (sic, en mayúsculas) próximo. El plazo de ejecución total de la obra será de doce meses más uno en el que se podrá realizar pequeños trabajos de remates aislados, contados desde el día del comienzo de la misma. Como garantía del cumplimiento de esta cláusula se acuerda una indemnización diaria de 120 euros durante los treinta primeros días pasando a 300 euros por día a partir del 31."

El Juzgado interpreta la cláusula entendiendo que el plazo era de doce meses más uno desde el comienzo de las obras; como quiera que éstas empezaron el 15 de octubre según consta en el libro de órdenes, no habría existido demora en el momento de la resolución. No coincidimos sin embargo con esta interpretación porque la fecha del comienzo de la obra está igual y expresamente pactada y su trascendencia para la propiedad resaltada mediante el empleo de letras mayúsculas. En este punto el demandado reconviniente manifestó en juicio que no se iniciaron antes porque el contratista tenía otra obra entre manos y no empezó ésta obra, a pesar de lo pactado, hasta que no terminó en aquella otra. El arquitecto manifestó que el contratista tenía que haber empezado antes del verano y tardó en empezar sin que supiera por qué. El contratista insiste que con anterioridad había realizado trabajos de excavación (el "agujero" a que se refería el demandado) por cuenta de la propiedad la empresa Coynsa, lo cual no es discutido, pero no hay prueba de que aquellos trabajos previos, que el Sr. Vidal manifestó se acabaron en mayo, impidieran el comienzo de los trabajos del contratista en el mes de junio como se había convenido pocos días antes. El perito Sr. Pedro Jesús dice que el retraso era de 30 días al momento de resolver el contrato (a tres de septiembre) y que a partir de ahí considera que la cuantificación de la demora sería mera elucubración porque el contratista ya no pudo terminar, ni en una semana, ni en un año, por decisión del demandante reconvencional.

Esto último resulta oportuno recordarlo porque el propietario de la obra, a más de la aplicación de la cláusula penal en razón del estado de terminación a fecha 3 de septiembre , pide su aplicación también a un período adicional en función de lo que se tardaría en la rectificación de defectos, como si tal cosa no se solapara con la propia terminación y, además, añade un perjuicio concreto por pérdida de alquileres que, si de un lado choca con la propia argumentación de necesidad del inmueble para ir a vivir ya en septiembre por escolarización de los hijos, de otro lado olvida que la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo que indica el art. 1152 del código civil .

En función de lo expuesto se cuantificará la indemnización por retraso, en base a la cláusula penal en 4.800 euros hasta el momento de la resolución. Por otro lado, como quiera que, iniciadas materialmente las obras el 15 de octubre, en el momento de la resolución se había ejecutado el 80% de lo que se había contratado, no estimamos demasiado aventurado indicar que, por regla de tres y sin contar con reparaciones, es imputable al contratista un retraso de 80 días más, que se juzgan razonablemente necesarios para la completa ejecución de los trabajos, lo que a 300 euros/día significa una indemnización de 24.000 euros.

CUARTO.- En cuanto a los defectos, coincidimos con el punto de vista del Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia en que hay una clara diferenciación entre la cuestión de la fachada de obra vista y los demás defectos. En relación a estos últimos, como manifestó el perito Don. Pedro Jesús , mientras la obra no se entregue no cabe hablar de defectos en sentido propio, ya que nada hubiera impedido su corrección durante la ejecución por el propio contratista, lo que ha permitido a la defensa del contratista apuntar si no estaríamos ante un desistimiento del propietario del art. 1594 del código civil . Ocurre sin embargo que junto a estos defectos menores subsanables existe otro -la fachada- en la que coinciden todos los peritos concurría defectuosa ejecución y cuya subsanación se estima prácticamente imposible, lo que justifica la resolución. A partir de ahí y pues que estamos en liquidación de contrato en el que se reclama el precio del trabajo efectuado, resulta procedente restar de ese precio aceptado el importe de reparación de los defectos.

1.- Fachada obra vista.

Los defectos son, efectivamente, de naturaleza esencialmente estética pero son relevantes tanto, desde un punto de vista material, por afectar precisamente a fachada como, desde un punto de vista jurídico, porque la cláusula séptima del contrato establece que la obra se realizará con la diligencia profesionalmente exigible dejándola terminada "a satisfacción del promotor".

La reparabilidad de la fachada de obra vista viene esencialmente determinada por la eventual "concentración" de los defectos. En este sentido el perito Sr. Doroteo indica que sería reparable y que la valoración de la reparación sería el equivalente a la demolición y correcta reconstrucción de unos quince metros cuadrados de fachada de obra vista. Ocurre sin embargo que Don. Doroteo no vio materialmente la fachada porque cuando intervino ya se había recubierto con el aplacado. Sí la vio el perito Sr. Lázaro y sí la vio el arquitecto Sr. Teodosio que sustituyó al arquitecto Sr. Andrés y tuvo que resolver el problema. Ambos afirman que la dispersión o generalización de los defectos impedía la subsanación por trechos y consideran económicamente inviable la demolición de los muros de fachada de ladrillo vista por el coste que ello supone de forma directa y por afectar a aislamientos e instalaciones que ya se habían puesto. La solución adoptada, de ocultar la fachada mediante aplacado se estima la solución más razonable a la contingencia ocurrida en la que concurrió un cierto grado de fatalidad, pues se levantó precisamente en agosto la mayor parte de las fachadas, cuando pararon las visitas semanales de obra ya que desde finales de julio no se hizo otra sino a finales de agosto. Asimismo la ejecución de la fachada puso de relieve otros dos defectos: el de la losa bajo cubierta y los dinteles.

El perito propone el recubrimiento con aplacado cerámico. Finalmente la propiedad la puso de piedra natural, más cara, pero la valoración pericial se atiene a un aplacado cerámico de precio adecuado a la categoría del inmueble que consideramos debe aceptarse como forma razonable de reparar lo defectuosamente ejecutado. El Juzgado se limita a restar, por inhabilidad, los importes (antes de IVA) de las partidas de la certificación que se refieren a estos trabajos. Creemos que lo propio es reparar y que, en esta ocasión, la forma más razonable de reparación fue la de tapar la fachada con el aplacado. Se estimará pues el recurso del propietario cifrando este capítulo en la cantidad de 53.011,57 euros.

2.- Dinteles. Se constató deficiencia en los dinteles cuyas medidas no se ajustaban a las de las ventanas. La soldadura de un suplemento no parece la solución más razonable sobre todo cuando estamos ante un defecto generalizado. Se trata de un defecto relativamente menor que seguramente a petición de la propiedad, se hubiera resuelto por el propio contratista de haber continuado las obras, pero lo cierto es que los trabajos se han facturado y se reclama su pago y los defectos allí quedaron, por lo que procede la resta de las cantidades.

El Juzgado no establece cantidad alguna porque indica que no se sabe bien cuántos dinteles estaban mal, ni si se han reparado ni su importe. Lo cierto es que se saben que estaban mal porque aparecen fotografiados. El perito Don. Doroteo cuantifica la sustitución de 8 unidades sin especial especificación. El arquitecto Don. Teodosio manifestó que era defecto general y el perito Don. Lázaro hace una concreta valoración de lo que representa la reparación de este defecto, por lo que consideramos que lo propio es acoger la cifra que ofrece el perito. Se estimará el recurso en este punto, cifrando la indemnización en 12.347,51 euros.

3.- Impermeabilización sótano segundo. La existencia de una humedad en esta dependencia consta en las fotografías y no se discute. Una vez más la cuestión es del alcance del valor de reparación del defecto. En esta ocasión la cuestión se complica más por la singularidad de la solución constructiva diseñada y porque la propiedad, si bien fundamenta sus pretensiones económicas en base a la solución que propone el perito (construcción cámara bufa) sin embargo realizó otra solución distinta cuyo valor concreto no consta. En tales circunstancias y pues que estamos ante un aspecto puntual, bien patentizado en las fotografías, nos inclinaremos por asumir la propuesta del perito Don. Doroteo en base a una reparación más convencional, es decir los 339,01 euros, más la parte proporcional de gastos e IVA lo que lleva a la cantidad de 442,41 euros.

4.- Encofrado cubierta. Al igual que la fachada obra vista se trata de un defecto estético por falta de correspondencia entre la alineación de fachada y la textura de la losa de hormigón que constituye el voladizo, cuya parte visible más pulida quedó corta. Parece claro que la losa de hormigón no admite una alisado y menos en aquella posición. La pintura que propone el perito Don. Doroteo no es solución satisfactoria. El perito Don. Pedro Jesús no se fijó en esto, pero ello es explicable porque a dicho perito lo que se le encargó dictaminar era sobre aquellos extremos que pudieran comprometer la responsabilidad del arquitecto absuelto. Se asumirá pues también en este punto la valoración del perito Sr. Lázaro por 3.600,09 euros consistente en disimular (ocultar) el defecto con placas de madera.

Por todo lo indicado se liquidará el contrato estableciendo:

A f. contratista pagos pendientes 63.990,88

A f. propiedad Demora 28.800

Fachada 53.011,57

Dinteles 12.347,51

Humedad PK 442,41

Bajo cubierta 3.600,09

Total 98.201,59

DIFERENCIA A F. PROPIEDAD 34.210,61

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos habida cuenta de la estimación parcial de las respectivas pretensiones y tampoco de las de primera instancia, por la misma razón, significando respecto de esta que el cómputo de la totalidad de lo que se reclama no equivale a estimación total de la demanda pues al menos la parte correspondiente a las retenciones es directamente imputada a compensar los defectos que se han reconocido.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos, por una parte por OBRES PROVIMA SL y por otra parte por Vidal contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat en fecha 7 de abril de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia

Estimamos parcialmente demanda y reconvención formuladas por ambas partes apelantes y en consecuencia, y efectuada compensación, condenamos a la demandante principal OBRES PROVIMA SL a que indemnice al demandante reconvencional Vidal en la cantidad de 34.210,61 euros.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del juicio en ninguna de sus instancias en lo que afecta a los aquí apelantes.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que debería ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.