Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 174/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 167

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Sanlúcar de Barrameda.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 307/09

ROLLO DE APELACIÓN Nº 174/2011.

En la Ciudad de Cádiz a catorce de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 307/09 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Ceferino Y D. Diego representados por el Procurador D. Francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado D. Juan Andrés López Mena, siendo parte apelada NUEVA CARBAJOSA S.L. representados por la Procuradora Dª. Inmaculada González Domínguez y defendido por el Letrado D. Miguel de Lis.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó sentencia el día 26 de julio de 2010 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. LUIS LOPEZ IBÁÑEZ, en representación de D. Ceferino Y D. Diego , contra la entidad mercantil NUEVA CARBAJOSA S.L., debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra , con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de don Diego y don Ceferino, fueron emplazados para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hicieron, presentando escrito de oposición la representación de Nueva Carbajosa S.L., y dándose cumplimiento al artículo 463 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos , correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo, fue designado ponente , Diligencia de Ordenación notificada a las partes, y se señaló fecha para la Votación y fallo en el día de hoy.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de instancia desestima la demanda , interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta en una errónea valoración de prueba y en una indebida aplicación de las normas sobre la opción de compra.

SEGUNDO.- El contrato de opción de compra se formalizó entre las partes contratantes el día 11 de marzo del 2003, estableciéndose como plazo para la opción el de 36 meses, a partir de la obtención de la pertinente licencia de obras por la constructora, y consiguientemente, efectuada la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de la futura edificación. En el supuesto de que los planes de edificación del Proyecto Básico que se adjuntan y sobre los que se ha determinado las unidades objeto de la opción de compra , no se correspondiesen esencialmente a las que se constituyen la base para la declaración de Obra sobre el Proyecto de Edificación y subsiguiente división horizontal del mismo, dispone la cláusula sexta, este documento era nulo e ineficaz.

La licencia de construcción de obras se otorgó el día 28 de julio del 2005, notificándose a la parte demandante, el día 1 de agosto del 2005, a través de fax , como consta en el folio 363 de las actuaciones, por lo que no es cierta la alegación de la parte apelante que no se le notificó la licencia de obras. Además, folio 360 de las actuaciones , se estaba construyendo una obra por la demandante cercana a la finca en que se establecía la opción, que finalizaron el 4 de enero de 2006 , por lo que la parte demandante pudo haber tenido conocimiento de que las obras se estaban ejecutando. También don Ceferino, en su declaración prestada en diligencias penales el día 1 de octubre del 2007, había manifestado, folio 362 de las actuaciones, que se estaba ejecutando unas obras en el solar de la CALLE000 número NUM000, solar sobre el que se estableció la opción de compra.

No obstante, las alegaciones de la parte apelante, se ejercitó la opción de compra en escrito enviado al Sr. Gerente de Nueva Carbajosa en fecha de 13 de marzo del 2006, que fue ratificado en otro escrito de fecha 26 de marzo del 2006.

TERCERO.- ¿Cómo no ha ejercitado el Derecho de opción de compra la parte demandante? , máxime cuando se han perfeccionado la venta de escritura pública en siete plazas de garajes, realizadas en fecha 13 de agosto y 20 de agosto del 2008, sobre objetos que constituían la opción de compra.

¿Por qué la parte apelante demandante no siguió con la compra de los demás objetos que constituían la opción de compra, máxime cuando fue requerida a instancia de la parte demandad en fecha de 18 de septiembre de 2008 para ejercitarla, aunque según contrato estaba caducada?

La única explicación satisfactoria es que la parte demandante careciera de liquidez económica para asumir unos gastos derivados de la compraventa de estos objetos que constituían la opción de compra , y por ello no continuó con la compra de dichos objetos. Consideramos, pues, que no existe ninguna errónea valoración de prueba, sino una valoración adecuada de la Juez de instancia, teniendo en cuenta la prueba practicada en juicio, considerando que la parte demandante había ejercitado parcialmente su derecho de opción.

CUARTO.- Tampoco existe infracción de la jurisprudencia sobre la opción de compra.

La opción de compra, como contrato preparatorio , consensual, por el que una parte concede a otra la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración o no de un contrato de venta , que habrá de ventilarse en un plazo determinado y que esta facultad de opción llegue a conocimiento de la persona que ofreció la opción en el plazo determinado.

Ha quedado acreditado que esta facultad de opción se ejercitó, y que se vendieron varios de los inmuebles que constituían la opción de compra. Los restantes inmuebles que constituían el Derecho de opción, no fueron ejercitados, pese a que la parte optante fue requerida por la parte demandada, el día 18 de septiembre del 2008 para ejercitarla. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia , se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación formulado por el procurador Sr. Serrano Peña en representación de don Ceferino y don Diego ., frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número 2 de Sanlúcar de Barrameda, en estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito para recurrir en apelación al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia , juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.