Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 651/2009 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 1647/2008

Rollo de apelación núm 651/2009

S E N T E N C I A Nº 167/2011

En Cádiz a diecisiete de marzo de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal de formación de inventario en la liquidación de sociedad de gananciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Valle que se ha personado en esta alzada representada por el procurador Sr. Serrano Peña y defendida por la letrado Sra. Armario Romero; también fue interpuesto recurso por Cirilo que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Noriega Fernández y defendido por el letrado Sr. Gómez Martínez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera con fecha 5 de mayo de 2009 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente las pretensiones del Sr. Cirilo y Sra. Valle se determina el inventario de la sociedad de gananciales con el siguiente contenido:

Activo:

vivienda registral NUM000 valorada en 95772,90?

trastero registral NUM001 valorado en 14175?

mobiliario y ajuar valorado en 5000?

citroen c-15 valorado en 300?

Kia Sorento valorado en 12690?

crédito de la sociedad ganancial contra el Sr. Cirilo por 9000? (importe de precio percibido por venta de dos máquinas gananciales).

Total valor Activo: 136.937,90-s.e.u.o.

Pasivo:

Importe pendiente de abonar de préstamo hipotecario que grava la vivienda y cuyo importe exacto se determinará en ejecución de Sentencia mediante aportación de certificación bancaria de saldo de préstamo hipotecario pendiente a julio 07.

Crédito de la Sra. Valle contra la sociedad por la cantidad de 4380? abonadas de cuotas hipotecarias -no se opuso el demandado-

crédito del Sr. Cirilo contra la sociedad por 6000?.

crédito del Sr. Cirilo contra la sociedad por 6715,44? abonados para amortización de préstamo ganancial con Banco Andalucía

crédito del Sr. Cirilo contra la sociedad por importe de 3116,69? por cuotas hipotecarias abonadas por el Sr. Cirilo

Total pasivo: 20212,13? más la cantidad que se justifique por importe pendiente de préstamo hipotecario a julio de 2007.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma , recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los Letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar Resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el examen de las cuestiones objeto de recurso es necesario hacer una serie de puntualizaciones acerca de la naturaleza del procedimiento del que deriva el presente recurso así como del momento de la extinción de la sociedad conyugal de gananciales, extremos ambos que consideramos de interés de cara a la posterior Resolución de los motivos del recurso.

En relación con el primero , ciertamente la legislación rituaria actual ha establecido un procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales que no es ni mucho menos claro y solo a través de la interpretación jurisprudencial se va entendiendo lo que se ha querido recoger en algunas de las normas.

El artículo 809 L.E.C., que regula la formación de inventario, recoge en su apartado 2 que " si se suscitara controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas..." lo que ha llevado a parte de la doctrina a entender que es en este momento en el que se debe proceder a valorar los bienes , y en caso de desacuerdo, a que por el juez se decida el valor de los mismos. Pero ciertamente, como se señala por otra parte de la doctrina, sería contradictorio que posteriormente en el artículo 810 se estableciera la posibilidad de nombrar peritos para auxiliar al contador, por que deberían estar todos los bienes tasados y valorados desde la formación de inventario.

Sobre ello se han pronunciado ya la jurisprudencia menor y así , entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de Octubre de 2002 establece que " párrafo segundo del art. 809.2, no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810 ) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen. El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si éste está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios debe procederse, dentro del inventario , a la determinación del importe de dichos créditos , cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien. Otra cosa distinta es la valoración de bienes, cual es el caso de los muebles o inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo. Por todo lo expuesto, la cuestión relativa a la valoración de los inmuebles debe quedar por el momento imprejuzgada " En el mismo sentido la de la misma Audiencia de 28 de Octubre de 2003 .

La audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26 de Julio de 2004 establece que " el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial establecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (como uno de los procesos especiales para la división judicial de patrimonios) tiene una naturaleza especial, y en él, como viene señalando la doctrina , se contienen dos procedimientos diferenciados, o al menos uno solo proceso pero con dos fases autónomas: uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes. Ello resulta claro del examen de las normas aplicables, encontrándose diferencias esenciales entre una y otra "fase"....Concluido el inventario, se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges , el art. 810, párrafo 5º remite, a la tramitación prevista en los arts. 785 y ss. L.E.C ., una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (art. 787.5º ). Que el avalúo de los bienes debe realizarse dentro de este proceso resulta de la singularidad de las operaciones que se describen en estas normas, en cuanto al referido avalúo de los bienes inventariados , a la división y a la adjudicación de los mismos, especialidades que impiden que sean obviadas como se pretende por la recurrente, sustituyéndolas por unos informes periciales de parte, aportados por los interesados. "

La Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 18 de Noviembre de 2004 aclara que "La contradicción entre el artículo 809, por un lado, y el 810 y sus concordantes por otro, no existe en realidad , si se interpretan los preceptos como procede al entender de la sala. Ese "importe de cualquiera de las partidas" a que se refiere el artículo 809.2 no hace referencia al valor de los bienes. Ya la redacción del precepto lo sugiere, pues cuando quiere hacerse referencia al valor de un bien no se habla de su "importe", como lo demuestra precisamente que los artículos 784 y 785 no hablen de "importe de los bienes" sino de "avalúo", que es expresión más adecuada que la de importe. A lo que se refiere el artículo 809 cuando habla del importe de ciertas partidas es al montante económico de Derechos u obligaciones susceptibles de figurar en el inventario. Los créditos y las deudas sí tienen importe , mientras que los bienes lo que tienen es un valor determinado. Por eso el artículo 809 habla de importe y los 784 y 785 se refieren a avalúo, o sea, como dice el diccionario, a acción y efecto de valorar, es decir, de señalar el precio a una cosa."

SEGUNDO.- En segundo lugar en orden a la fecha a partir de la cual ha de entenderse extinguida la sociedad de gananciales ha de recordarse la unánime jurisprudencia que señala que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales , que es la convivencia mantenida entre los cónyuges". El Tribunal Supremo ha sostenido que: es sólida la corriente jurisprudencial que señala que «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges» , con lo que se viene a mitigar el rigor literal del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, que así , es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus Derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia, pues entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de Derecho , al ejercitar un aparente Derecho más allá de sus límites éticos, debe tenerse presente también que el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de abril de 2000 ha argumentado que no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC (sic), requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial. En este punto resulta necesario citar la ST.S. de 23 de febrero de 2007 (SP/SENT/105232), donde se establece que la libre separación de hecho supone la disolución de la sociedad de gananciales y excluye la presunción de ganancialidad.

Por lo tanto , la doctrina de la separación de hecho no se funda tanto en la distancia temporal entre que la misma se produjo y la adquisición del bien, sino en la constatada voluntad de los consortes de poner fin a su convivencia, desapareciendo así la comunidad de vida, esencia del régimen económico de gananciales.

TERCERO.- Recurso formulado por Cirilo .-

El motivo de dicho recurso se ciñe a solicitar la inclusión de un crédito por importe de 9000 euros contra la sociedad de gananciales por haberlos aportado como procedentes de la venta de una parcela heredada.

La resolución de instancia, en su fundamento de Derecho primero se señala que no procede su inclusión en el pasivo de la Sociedad por cuanto que no consta el ingreso de dicha cantidad en cuenta alguna de la sociedad ni su aplicación al pago de deudas gananciales, cuestión ésta que ha de ser refrendada en esta alzada por cuanto no se acredita exista error en la aseveración dicha.

CUARTO.- Recurso formulado por Valle .-

El señalado recurso procede descomponerlo :

-. Del activo del inventario: la letra e) máquina excavadora E-9344-BB y excavadora JCB valoradas en 9000 euros; y letra f)Exclusión de la máquina Barredora.

Así en lo concerniente a la exclusión de la máquina barredora y a tenor de lo expuesto en el fundamento de Derecho segundo, no existe base para su inclusión dentro del acervo ganancial por cuanto que su adquisición ha sido posterior a la quiebra de la convivencia conyugal y no consta que se hubiera adquirido con dinero que no fuera el procedente de la industria y trabajo de la contraparte por lo que no cabe su presumir su ganancialidad.

Con relación a la inclusión de la máquina excavadora E9344-BB y la excavadora JCB tenemos que traer a colación lo que expusimos en el fundamento de Derecho primero acerca de la naturaleza del procedimiento de inventario por lo que lo esencial en este procedimiento no es la determinación del importe de la valoración de los bienes muebles o inmuebles sino la inclusión o no de esos mismos bienes siendo en la fase siguiente de liquidación donde ha de procederse al avalúo de los mismos.

-. Del pasivo del inventario; letra c) inclusión de crédito por importe de 7615'44 euros a favor del Sr. Cirilo ; letra d) Inclusión de crédito por importe de 3.116'69 euros a favor del Sr. Cirilo .

Como se ha podido constatar, dicho abonos fueron realizados por el Sr. Cirilo con posterioridad a la ruptura de la convivencia y además le fueron impuestas luego en Sentencia judicial, todo ello debidamente razonado en la Resolución judicial recurrida con argumentación suficiente de cara a la repulsa de la pretensión reiterada en esta alzada.

QUINTO.- Que al confirmarse la Sentencia dictada en primera instancia , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Valle y el formulado por Cirilo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a los apelantes de las costas de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./