Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 707/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00167/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 707 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2186 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Esther

PROCURADOR: CELIA FERNANDEZ REDONDO

APELADO: Natividad

PROCURADOR: BLANCA MURILLO DE LA CUADRA

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre indemnización de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dª Esther representada por la Procuradora Sra. Fernández Redondo y de otra, como apelada demandante Dª Natividad representada por la Procuradora Sra. Murillo De La Cuadra, siendo demandados D. Abel , D. Ceferino , D. Florencio y D. Leonardo , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 21 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Blanca Murillo De La Cuadra, en nombre y representación de Dª Natividad , contra los titulares de la comunidad postmatrimonial formada por Dª Esther , representada por la Procuradora Sra Fernández Redondo, Dº Abel , Dº Ceferino , Dº Leonardo y Dº Florencio , declaro que procede la adición a las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 24 de mayo de 1982 entre la actora y el difunto Dº Alberto de 67 acciones de la entidad Casino De Juego Gran Madrid, SA, nº 4.284 a 4.350, ambas inclusive, y el préstamo de 22.117,25 euros cuya devolución garantizaban las acciones; en consecuencia, se declara que corresponde a la actora la propiedad individual de 33 acciones, identificadas con los números 4285 a 4318, ambas inclusive y la copropiedad de la 34, identificada con el número 4319, así como el 50% del referido préstamo y los intereses devengados por importe de 15.530,41 euros. Se condena solidariamente a los expresados demandados a reintegrar a actora las 33 acciones referidas y el 50% de la 34 y a al pago de la cantidad de 1.031.697,97 euros. En cuanto a las costas de la actora, se imponen a la demandada Dª Esther . Los codemandados Dº Abel , Dº Ceferino , Dº Leonardo y Dº Florencio se han allanado a la demanda antes de contestarla, por lo que no procede la imposición de costas.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta, se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En autos y por la parte demandante, Dª Natividad , se formuló demanda en reclamación de cantidad contra la comunidad postganancial formada por la segunda esposa de su ex marido, Don Alberto y los hijos de la propia demandante y el Sr. Alberto habidos de su matrimonio, por importe de 1.137.020 euros. La causa de dicha reclamación estará en que la demandante que había permanecido casada con Don Alberto años bajo el régimen de sociedad de gananciales, cambió su régimen en el año 1982 por el régimen de separación de bienes, otorgándose al efecto la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 24 de Mayo de 1982. En el año 1983 por el marido de la demandante se presentó demanda de divorcio, toda vez que la convivencia entre ambos esposos había cesado con fecha de 1979 consintiendo dicho divorcio y dándose validez a la escritura de capitulaciones matrimoniales como medio de liquidación del régimen económico conyugal. En dicha escritura de capitulaciones matrimoniales a Doña Natividad se le adjudicaron determinados bienes y derechos, pero en el activo de la sociedad de gananciales no se hizo constar la existencia de unas acciones del Casino de Juegos Gran Madrid, y por lo tanto ninguna disposición se hizo en capitulaciones sobre dichos bienes. Con fecha 2 de diciembre de 2008 falleció el Sr Alberto , sin otorgar testamento, y tras el fallecimiento de dicho Sr. Claudio , cuñado del Sr. Alberto se le hizo llegar un acta de manifestación que dicho señor en unión del Sr. Alberto habían hecho con fecha 14 de Abril de 2008, ante el Notario de Madrid Don Federico Garaylade. Del contenido de dicha acta de manifestación se hacía constar por los intervinientes que con fecha 20 de Febrero de 1982 el Sr. Claudio hizo un préstamo al Sr. Alberto por importe de 3.680.000 pts, a devolver el día 31 de Julio de 1987. Como garantía de la devolución del citado préstamo el Sr. Alberto transmitió a su cuñado 67 acciones del Casino de Juego Gran Madrid, pactándose que al término del contrato y después de la devolución del mismo por el Sr. Alberto , el Sr. Claudio se comprometía a la transmisión de las citadas acciones, lo que se hizo en virtud de de operación formalizada el día 15 de Julio de 1.987 ante Agente de Cambio y Bolsa. Que ambas partes afirmaban en el expositivo sexto del acta de manifestaciones que todas las transmisiones efectuadas, las de fecha 1982 y 1984, como la efectuada en el año 1987, devolución al patrimonio del Sr Alberto de las referidas acciones, tenía como única finalidad la de garantizar el pago del préstamo no habiendo existido en dichas transmisiones entrega de efectivo. Con base en dicha acta de manifestaciones la hoy demandante promueve el presente litigio, pues de ella se desprende que cuando se produjo la liquidación del patrimonio ganancial dichas acciones tenían la consideración de gananciales por haber sido adquiridas por el Sr. Alberto constante su primer matrimonio no habían formado parte del acuerdo de liquidación, por lo que estima que le correspondería la mitad de dichas acciones, reclamando a la comunidad postganancial no solo las mismas, sino los frutos de dichas acciones que se integraron en el patrimonio ganancial del segundo matrimonio del Sr Alberto , por ser fruto de bienes privativos y asimismo la indemnización de los daños y perjuicios constituidos por los intereses de la suma dejada de percibir como dividendos de las acciones. La parte demandada se opuso a dicha reclamación estimándose la misma por la sentencia, lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- El primer argumento del recurso de apelación, según es de ver de la lectura del correspondiente escrito, se apoya en la valoración errónea de la prueba documental, y ello por haber dado plena validez al acta de manifestaciones hecha por el marido de la demandada, lo que constituye en opinión de la apelante una clara infracción de la teoría de los actos propios. El argumento no puede ser estimado. En efecto, como es bien sabido y la propia parte apelante lo hace constar, la teoría de lo actos propios ha sido construida por la doctrina jurisprudencial, así SSTS de 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , y 21 de mayo de 2001 , entre otras muchas, que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la STS de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas SSTS, como las de 27 de enero y 24 de junio 1996 , 19 de mayo y 23 julio de 1998 , 30 de enero , 3 de febrero , 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( SSTS de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 , o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico. Por demás, la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 ) y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ). Pues bien, lo que parece indicar la parte apelante es que lo que va en contra de los actos propios lo constituye la propia realización del acta de manifestaciones, en cuanto la misma tenía por objeto modificar unos hechos acaecidos hace más de veinte años. Sin embargo, lo cierto es que la teoría de los actos propios negativos que es lo que se viene a alegar, no puede tener los efectos que la parte quiere darle, pues lo cierto y verdad es que como se sostiene en S. de 30-3-04 , siguiendo a la de 7-6-2002 : «... El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciente cuando se de el supuesto obligacional pactado a cargo de éste ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista", y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 ». Por tanto lo que se dice en el acto de manifestaciones al que se hace referencia es que la operación concertada entre las partes se había configurado como un negocio fiduciario, y que dicho negocio había concluido satisfactoriamente y habiéndose producido la causa fiduciaria en el año 1987 momento en el que las acciones volvieron a su propietario que nunca dejó de serlo por aplicación de la doctrina del negocio fiduciario. El resto de los argumentos cobijados en dicho motivo de oposición no pueden ser esgrimidos, entre otros motivos porque constituyen mas un error en la valoración de la prueba, concretamente en la valoración de las testificales. En efecto, la parte apelante, después de hacer mención a la teoría de los actos propios, lo que intenta es desacreditar el contenido del acta de manifestación con ello intenta llevar al juzgador y a la Sala a la conclusión de que en realidad no se había producido tal negocio fiduciario sino que la compraventa de las acciones instrumentadas en los años 1982 y 1984 constituiría un negocio real como también lo fue la retroventa producida en el año 1987, y que fueron todas ellas operaciones autónomas y distintas y que estaban no revestidas de ninguna causa fiduciae. Desde luego para ello no puede utilizarse el testimonio del Sr. Torcuato compañero de despacho profesional del Sr. Alberto , y ello porque se pretende dejar sin efecto la manifestación de dicho Sr. contenida en acta notarial con unas simples manifestaciones de un tercero que no interviene además en los negocios jurídicos reales o fiduciarios que hubo entre el Sr. Alberto y su cuñado. En igual sentido no puede estimarse que la declaración del Sr. Claudio ponga en tela de juicio el negocio fiduciario concertado entre las partes. En efecto, con independencia de las manifestaciones de dicho Sr. y con independencia de cual fue la fecha de concesión del préstamo, lo cierto es que la fecha concreta del mismo no tiene ninguna relevancia, toda vez que el propio Sr. Alberto mantiene que toda la operación fue un modo de garantizar un préstamo, por lo cual se hicieron unas compraventas en garantía, de lo que se desprende que lo existente entre las partes era una fiducia cum creditore o incluso cum amico contracta, dado el parentesco por afinidad entre los intervinientes y lo decisivo no son las afirmaciones del Sr. Claudio , sino que para dejar sin efecto las afirmaciones hechas por el Sr. Alberto en el acta a la que se hace mención resultaría preciso invalidar el consentimiento prestado por el mismo, por considerar que se hicieron las manifestaciones por error, o por violencia o por otro vicio del consentimiento. Eso es lo que se intenta decir cuando se afirma que el Sr. Alberto hizo dicha manifestación cuando ya se encontraba muy enfermo y poco tiempo antes de su fallecimiento. Ahora bien, el mero hecho de la inminencia del fallecimiento no obsta a que el mismo no fuera plenamente consciente de sus actos, pues aun cuando ya estuviera bajo los efectos de la enfermedad que a la postre acabaría con su vida, lo cierto es que no parece que la misma hubiera afectado sus facultades mentales, ni que por lo tanto hubiese ningún vicio de consentimiento por falta de facultades cognoscitivas o volitivas del Sr. Alberto , quien además y según aparece de la documental obrante en autos llevaba un control muy cuidadoso de sus asuntos económicos.

Pero es que, a mayor abundamiento, en forma alguna se acredita en la contestación a la demanda ni en el recurso, que lo habido con las transmisiones de las acciones correspondían a negocios de compraventa reales. En efecto, lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha conocido ya en bastantes ocasiones (sentencias de 2 de junio de 1982 , 12 y 25 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 7 de marzo de 1990 , 13 de marzo de 1995 y 15 de junio de 1999 , entre otras).

Según la citada sentencia de 26 de abril de 2001 «las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, llamada también «venta en garantía», en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así: 1º la transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia «cum creditore». el fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 2º el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. 3º el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia el pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión. 4º la falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación. 5º el fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. 6º la transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o «venta en garantía» es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación....." y generalmente la prueba de la existencia de este tipo de negocio se hace por medios indirectos, que no directos, entre los que se encuentra de forma señalada la prueba de presunciones, que como afirma así la S.T.S. 16 de Julio de 2001 tiene una especial importancia en aquellos casos en que se trata de acreditar la realidad de unos hechos que, por unas u otras razones (en ocasiones por su evidente ilegalidad como ocurre con los traspasos o subarriendos sin autorización, y en otras por intereses no necesariamente fraudulentos o ilícitos, como sucede con las simulaciones, fideicomisos, etc.) a los intervinientes en los mismos no les interesa su divulgación o conocimiento por otras personas. Entre estos casos se encuentra la denominada «fiducia cum amico»" y por ende también extrapolabe la figura de la fiducia cumn creditore, no siendo desdeñable en este punto la existencia de relación de amistad o incluso familiar entre los intervinientes en este tipo de contratos.

En efecto de las pruebas obrantes en autos no parece que en modo alguno se produce un desplazamiento patrimonial en ninguna de las compraventas y palmariamente no se produce el desplazamiento patrimonial en la retroventa de las acciones del Casino producidas supuestamente en el año 1987. En efecto, ascendiendo el precio de la compraventa a la suma de más de 24.000.000 de pts, lo cierto es que no hay rastro de la entrega de dicha suma por parte del Sr. Alberto , y siendo como es una suma muy notable sobre todo en el momento en que se produjo la transmisión y a la vista del cuidado contable que llevaba el referido Sr Alberto , como lo acredita el hecho de conservar las matrices de los talonarios aun mucho tiempo después de su uso, lo cierto es que no consta ningún apunte que justifique el pago de una suma tan elevada, que por fuerza debió de haber dejado rastro, y no se puede cobijar con algunos apuntes referidos a venta de acciones en que lo son por un importe muy inferior, de lo que se desprende que no puede sino conceptuarse las operaciones como una compraventa fiduciaria en su modalidad de fiducia cum creditore o incluso de fiducia cum amico, pues forzoso es decir que tampoco consta la entrega de dinero que supone el capital del préstamo. A ello se añade que no habiéndose acreditado la falsedad de las afirmaciones del Sr. Alberto en el acta de manifestaciones y no habiéndose acreditado tampoco que el mismo no se encontrase en condiciones físicas ni psíquicas de prestar el consentimiento en el acta de manifestación, no cabe intentar desvirtuar lo manifestado a través de unas testificales que nada aportan, pues se trata todo lo mas de terceros, de simples referencias, pues no conocen los hechos por referencia propia, por lo que no cabe afirmar que en realidad las compraventas efectuadas correspondían a una realidad jurídica, debiendo considerarse como simple compraventa fiduciaria y en garantía.

TERCERO .- Que como segundo motivo de apelación se aduce que la sentencia ha inaplicado la figura de la prescripción adquisitiva de las acciones conforme al art. 1955 del C.C . El motivo no prospera y ello porque cuando como se ha dicho con anterioridad la naturaleza jurídica del negocio realizado por el Sr Alberto y el Sr Claudio se corresponde con un negocio fiduciario, en su modalidad cum creditore, o aun incluso en la modalidad cum amico, caracterizado este último como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza. La institución de la prescripción extraordinaria del artículo 1.955 del Código Civil requiere la concurrencia de los requisitos señalados en los artículos 447 y 1.941 del mismo Cuerpo Legal, ya que esta prescripción solo puede ser aquella cuya posesión se adquiere y disfruta en concepto de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida y para que pueda originarse la prescripción adquisitiva incluso extraordinaria como medio de adquirir el dominio se requiere no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, más también que esta posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como propia, en concepto de dueño. En el presente caso se considere la actuación del Sr. Alberto y el Sr Claudio como un negocio de fiducia cum creditore o como un negocio de fiducia cum amico la realidad es que la propiedad de las acciones que hoy se discuten nunca estuvo en el Sr. Claudio , de tal forma que la transmisión que se produce en el año 1987 no es propiamente una compraventa, sino que la naturaleza de la posesión no había variado, teniendo la misma posesión que al inicio del negocio, mucho más si como es el caso del negocio jurídico fiduciario se ha completado mediante la transmisión de las acciones al primitivo titular de las mismas, por lo que no cabe que se hayan poseído dichas acciones a título de dueño pues la titularidad era meramente fiduciaria y la compraventa que ampara la supuesta titularidad también. Por ello el motivo se desestima.

CUARTO .- Se alega en fin infracción del monto de los supuestos daños y perjuicios. El motivo debe ser estimado por lo que se dirá. En efecto, en el suplico de la demanda se contienen dos peticiones complementarias, de una parte la entrega por parte de la comunidad postganancial del importe de los frutos civiles de las acciones que se habían integrado en la sociedad de gananciales constituida por la demandada y su marido el fallecido Sr. Alberto y por otra parte la indemnización de daños calculada en términos de intereses de las cantidades que no habían sido cobradas por la demandada como titular de al menos la mitad de las acciones que no habían sido tenidas en cuenta a la hora de hacer la liquidación de la sociedad de gananciales que mantuvo con su marido. En justificación de su petición se esgrime un informe realizado por una empresa de contabilidad, la que arroja un resultado final de 1.077.668,47 euros de los que 604.602,20 corresponderían a los dividendos generados y no percibidos y el resto serían los intereses generados por los referidos dividendos calculados desde la fecha de su supuesto percibo. En relación con la suma reclamada por el concepto de intereses, con independencia de lo que se dirá, en ningún caso se podrían reclamar dichos intereses. En efecto a la hora de calcular los intereses generados por los dividendos, la parte demandante hace un cálculo pro domo sua, aplicando los intereses desde la fecha en que supuestamente se dejaron de percibir los dividendos y haciéndolo de forma acumulativa. Desde luego, dicha petición no podía prosperar, y ello por cuanto peticionándose como se peticiona una cantidad como indemnización de los daños y perjuicios, lo cierto es que no podrían generar los mismos sino desde el incumplimiento de la obligación y desde que se hubiese reclamado la misma, pues los daños y perjuicios reclamados, que lo son al amparo de los arts. 1101 y ss, requieren un previo incumplimiento de la parte dato que con independencia de otras razones no parece que se haya producido. Lo cierto es que no hay ningún requerimiento de constitución en mora por cuanto hasta la fecha del fallecimiento del Sr. Alberto y el conocimiento del acta de manifestaciones no consta ninguna reclamación, por lo que difícilmente se puede dar curso a una reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación que no solo no se ha declarado sino que ni siquiera se había pedido, por lo que en su caso correspondería el abono de dicha indemnización desde la reclamación extrajudicial que se hubiese hecho o desde la interposición de la demanda y en ningún caso de forma acumulativa como se hace, calculando los supuestos intereses desde la fecha en que debía percibir los dividendos.

En segundo término, y por lo que hace a los dividendos, es doctrina conocida en nuestro derecho, y manifestada, entre otras en la STS 7 Abril 2000 , que "Como dice la sentencia de 6 Oct. 1998 , el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio «iura novit curia», en conexión con el de «da mihi factum, dabo tibi ius», pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la «causa petendi», ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 30 Jun. 1983 , 10 May. 1986 , 7 Oct. 1987 y 9 Feb. 1988 ». . La de 27 de Junio de 1997 , por us parte establece "

Por su parte la sentencia de 11 de julio de 1988 establece que "la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 de mayo de 1985 hasta la del 9 de febrero de 1988, pasando por las de 23 de enero y 30 de noviembre de 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otras distintas, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informa nuestro ordenamiento procesal"; y la sentencia de 1 de junio de 1991 afirma que "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" y "iura novit curia", pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción"."

Que por lo que hace a este concepto la parte actora solicita en su petitum la declaración como fiduciaria de determinadas transmisiones de acciones, lo que efectivamente se ha probado que es así, la petición de que se adicionen las acciones a las que se refiere el procedimiento a la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, y en los punto F y G del suplico de su demanda se peticiona una concreta acción de condena, de una parte la condena al pago de los dividendos que hubiesen generado las acciones desde que la parte demandante se vió privada de las mismas, y de otra parte la indemnización de los perjuicios ocasionados por la no percepción de los dividendos y desestimados en el párrafo que antecede. Pues bien, con respecto a la petición de condena a la entrega de los dividendos producidos por las acciones en cuestión desde el año 1982, se trata de una reclamación de los frutos de las acciones realizada frente a quien ostenta la posesión de la cosa de que los referidos frutos nacieron. Pues bien, reclamándose, como se reclaman, los frutos civiles de un bien mueble en el caso unas acciones, la restitución del bien implica la liquidación de la situación posesoria con relación a los frutos, gastos y deterioro o pérdida del bien. En este sentido el art. 451 del Código establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, mientras no se interrumpa legalmente la posesión, estableciéndose en el último párrafo del art. que los frutos civiles, como es el caso, se consideran producidos por días y pertenece al poseedor de buena fe en esa proporción. La calificación de la posesión (de buena o mala fe) debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código civil : la buena fe se presume (presunción iuris tantum que admite prueba en contrario), estando a cargo del que afirma la mala fe, la prueba de su existencia. La buena fe a la que se refiere este artículo, como ocurre en general con la exigida en el ámbito de los derechos reales, constituye un estado de conocimiento, identificándose con la ignorancia de la existencia de vicios en el título de adquisición, STS 16 de Abril de 1990 , que es un concepto compatible con la denominada buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código civil , conlleva que la conducta del que ejercita dichos derechos se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija ( STS de 11 de mayo de 1988 ).

La buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, pues aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de mala fe y contrario al de buena fe ( SSTS 10 de julio de 1987 y 28 de noviembre de 1998 ).

Pues bien, en el presente caso, por una parte es cierto que nadie ha solicitado la aplicación del precepto que se comenta ni pero no es menos cierto que se respeta el contenido de los hechos, base de la demanda, pues en definitiva la pretensión de condena que se hace se articula sobre la base de la restitución del estado posesorio en relación con las acciones objeto del procedimiento a quien resulta titular de las mismas, la demandante, y los daños que se piden son derivados de la no percepción de los frutos civiles de las acciones durante el tiempo que la misma se ha visto privada de su posesión a la que se adicionan los intereses de dicha suma en concepto de daños y perjuicios ext art. 1108 , por lo que al aplicar el citado artículo la Sala no produce ningún cambio de demanda ni se aparta de la causa petendi, constituida por unos hechos concretos, la no inclusión de unas determinadas acciones en una escritura de capitulaciones matrimoniales con disolución de su sociedad de gananciales, y la petición de reintegro de los frutos de dichas acciones, denegándola por la aplicación del precepto correspondiente que es el que regula precisamente la situación del poseedor de buena fe en relación con los frutos de la cosa poseída, por lo que la negativa al reintegro de los frutos se produce no por una mutatio libleli y atendiendo a hechos nuevos no aportados por las partes, o no aportados en su momento, pues los mimos se mantienen incólumes, sino a la aplicación del sistema legal de reintegro de frutos por el poseedor de unos bienes a quien resulta ser de mejor derecho a poseerlos que diferencia de forma nítida y clara entre poseedor de buena o mala fe, a lo que se añade que la presunción legal, no desvirtuada, es la posesión de buena fe. En este sentido es indiscutible el carácter de poseedor de buena fe de la demandada o de incluso la comunidad postganancial contra la que se dirige la demanda. En efecto, no consta en autos ni se ha hecho en ese sentido reproche alguno a la actuación de la demandada, quien no ha tenido ninguna participación en las vicisitudes de la ocultación de la titularidad de las acciones , no habiendo sido parte en ninguno de los negocios fiduciarios realizados. Por ello, no cabe duda que la demandada como integrante de la sociedad de gananciales y la sociedad de gananciales misma, la independencia de la personalidad jurídica de los esposos que la formaban, adquirió de buena fe la posesión de las acciones y por lo tanto adquirió de buena fe los frutos civiles de las mismas, los dividendos que ahora se peticionan, y en cuya condición de perceptor o poseedor de bienes que en el caso de la demandada es inocuo, no tiene la misma obligación de restituir los frutos percibidos sino hasta el momento de la interrupción de la posesión.

QUINTO .- Que no es procedente la imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Redondo en nombre y representación de Dª Esther , contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2010 , a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar parcialmente al mismo y, en consecuencia, con revocación parcial de la meritada resolución, debemos absolver y absolvemos a los demandados del pronunciamiento relativo al pago de la cantidad de 1.031.697,97. Con todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de la instancias. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.