Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 633/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00167/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0005881

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000729 /2011

RECURRENTE : RESIDENCIAL VEGASOL S.L.

Procurador/a : MATEO MOLINER GONZÁLEZ

Letrado/a : JAVIER CIENFUEGOS-JOVELLANOS ORTEGA

RECURRIDO/A : Norberto , Fidela

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NÚM. 167/2012

Órgano Unipersonal

ILTMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a doce de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000729 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2011, en los que aparece como parte apelante, RESIDENCIAL VEGASOL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER CIENFUEGOS- JOVELLANOS ORTEGA, y como parte apelada, Norberto y Fidela , quienes comparecen en su propio nombre y representación, sobre , siendo Magistrada-única para conocer del presente recurso la Iltma. Sra. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de julio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Norberto Y Dª. Fidela , debo condenar y condeno a la entidad demandada RESIDENCIA VEGASOL, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales d. Mateo Moliner González, a que pague a los demandantes la cantidad de QUINIENTOS TRES EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (503,12.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de RESIDENCIAL VEGASOL, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución en este recurso el día 27 de marzo de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, D. Norberto Y DÑA. Fidela , ejercitan una acción contra la mercantil RESIDENCIAL VEGASOL S.L., en reclamación de 503,12 euros por ser éste el importe abonado a la entidad demandada en concepto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

La sentencia de primera instancia estimó la demanda condenando a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 503,12 euros, con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas causadas, por entender que la cláusula en la que se establezca el abono de la plusvalía en los casos de adquisición de inmuebles a persona distinta de promotor constructor, cualquiera que sea la fecha de adquisición, se ha de estimar nula de pleno derecho, por abusiva, la cual encuentra acomodo en una interpretación de la Ley General de los Consumidores y Usuarios que estaba vigente en la fecha en que se perfeccionó la compraventa, aunque su redacción no fuera tan clara como la contenida en la reforma operada por la Ley 44/2006.

Por la parte demandada se formula recurso de apelación contra la resolución de primera instancia sobre la base de considerar que no existe posibilidad interpretativa alguna de considerar abusiva esa cláusula con la legislación vigente en el año 2005; y, de otra parte, la negociación y concertación de la cláusula enjuiciada lo ha sido libremente entre las partes, sin que exista desequilibrio importante en perjuicio del comprador.

SEGUNDO- La cuestión, tal como ha quedado expuesta y que se somete a la decisión de esta Sala, es si es o no abusiva y, por ende nula, la cláusula 13ª incorporada al contrato privado de compraventa de vivienda de fecha 10 de enero de 2005, en el que establece como gastos del contrato de cuenta del comprador, entre otros: el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos (antigua plusvalía municipal), si procediere; Y la posterior incluida en la escritura pública de 18 de julio de 2006 en su cláusula tercera donde se dice: " a estos efectos la parte compradora se compromete, de forma expresa, a efectuar el ingreso del Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos (plus valía), tan pronto como la parte vendedora le notifique el importe de la liquidación o liquidaciones del mismo". Tratándose el presente de un supuesto anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La controversia debe resolverse en la línea sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 (posterior, por tanto, al Acuerdo adoptado en reunión de Presidentes de Sección de la Audiencia Provincial de Asturias para unificación de criterios de fecha 30 de junio de 2009, al que se alude en la apelada) que ha resuelto en interés casacional la contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales, estableciendo lo siguiente: "que la Ley 44/2006, de 29 de diciembre « modificó, en el artículo 1, la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incorporó a la Disposición adicional primera, apartado V. Otras, número 22, letra c), como cláusula abusiva a los efectos del art. 10 bis ""a estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional" (actualmente recogida en el art. 89 del texto refundido de la LGDCyU y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Efectivamente, esta Ley de refuerzo y mejora de la protección de los consumidores no tiene carácter retroactivo, por lo que su aplicación habría sido contraria a la prohibición de la retroactividad del art. 2.3 del Código Civil . Sin embargo, la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 Código Civil no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi", la cual, como único fundamento decisivo del fallo, es la que cabe discutir en el recurso extraordinario, el cual no se da, como viene reiterando este Tribunal, contra los argumentos "obiter", a mayor abundamiento, o de refuerzo dialéctico.

Como consecuencia de lo expuesto, el tema nuclear de la controversia queda reducido a determinar si conforme a la legislación de consumidores vigente al tiempo del contrato debe calificarse o no de abusiva la cláusula de un contrato de compraventa en la que se establece que el comprador, cuya condición de consumidor no se discute, tiene la obligación de pagar el impuesto de plus valía.

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"

Y como ya ha dicho esta Sala en sentencias de 17 de febrero de 2012 y 9 de marzo de 2012 , al pronunciarse por primera vez sobre esta cuestión tras la resolución del Alto Tribunal, "La citada sentencia ha declarado inaplicable retroactivamente la regulación de la Ley 44/06, ni siquiera como criterio interpretativo, para resolver el "thema decidendi", que ha de ser enjuiciado conforme a la normativa en vigor al tiempo de perfeccionarse la venta permitiendo no obstante, la declaración de nulidad por abusiva si se demuestra que tiene este carácter dicha cláusula, por no haber sido negociada individualmente ni, como consecuencia de su inclusión, se introduce ninguna contraprestación favorable al consumidor".

Y el sentido adoptado en las anteriores resoluciones de esta sala es el acorde con la dictada en interés casacional, como así aparece en la nota de prensa emitida por la Oficina de Comunicación del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2012, en donde se contiene que al sentar doctrina en interés casacional, la sentencia distingue con claridad la situación anterior y posterior a la reforma de 2006, y puesto que la sentencia confirma el carácter no retroactivo de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, el recurso tuvo por objeto tan solo dilucidar si conforme a la legislación de consumidores vigente al tiempo del contrato, debía calificarse o no de abusiva la cláusula por la que se establecía que el comprador era quien tenía la obligación de pagar la plusvalía, lo que supone que no se cuestiona la validez del pacto con carácter general sino que se examina únicamente su posible nulidad a la luz de la normativa especial en materia de protección de consumidores que estaba vigente cuando se contrató. En estos términos, el carácter abusivo de la cláusula no se proclama como un efecto automático o inherente a la misma en el régimen anterior a la reforma, de ahí que su valoración como abusiva dependa, en cada caso, de que el tribunal de instancia aprecie la concurrencia de los presupuestos antes aludidos: estipulación no negociada individualmente, trasgresión de la buena fe contractual y desequilibrio importante en el contenido del negocio de las partes.

TERCERO.- Ninguna de estas circunstancias a las que alude la sentencia del Tribunal Supremo se han acreditado que concurran en el caso aquí examinado, pues en la demanda nada se dice sobre la negociación de la cláusula y su aceptación, pues se limitan a afirmar que con carácter previo a la escritura la constructora les requirió el abono de una cantidad en concepto de provisión de fondos para el pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos mostrando su conformidad por entenderlo un gasto inherente, sin embargo finalmente cedieron ante la presión de la constructora que se negaba a hacer efectiva la venta sin el previo abono del importe. En ningún momento hacen referencia a la que la cláusula contenida en la escritura donde se establecía la obligación al comprador del pago del impuesto viniese impuesta por la constructora sin posibilidad de ser negociada individualmente , pues lo relatado viene referido a un momento posterior, y de hecho en la propia declaración en la vista a las preguntas formuladas con exhibición del contrato contestó el Sr. Norberto que no se lo leyeron todo pero que el contrato fue pactado y negociado libremente, de lo que se infiere que la aceptaron sin problemas al momento de instrumentarse la venta. Por lo que no hay prueba alguna que acredite que no se permitiese a la parte negociar individualmente dicha cláusula o que firmasen sin tener conciencia de dicha obligación o que no se les diese información al respecto, pues de hecho un año más tarde de la firma de la escritura abonaron el impuesto sin dirigir entonces protesta o reclamación, ni se acusa tampoco de desequilibrio alguno entre las prestaciones respectivas, ni se invoca la mala fe de la vendedora, limitándose la parte actora a proponer la documental presentada, desconociéndose las condiciones en que se estipuló y las circunstancias de su incorporación al contrato y la información ofrecida al consumidor, de modo que hemos de partir de la presunción de licitud de la cláusula en la fecha de la firma del contrato, no desvirtuada por los demandantes quien tenían sobre sí la carga de alegar y aportar indicios de que la cláusula litigiosa se hallaba incursa en el art. 10 bis de la LGDCU en relación con su art. 1.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso interpuesto con revocación de la apelada y, a la consiguiente desestimación de la demanda de la que trae causa el presente recurso.

CUARTO.- Las dudas jurídicas existentes en el caso enjuiciado, sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo con posterioridad a la interposición de la demanda, obligan a no hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moliner Mateo en no mbre y representación de la entidad mercantil RESIDENCIAL VEGASOL S.L. contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Gijón en los autos de juicio verbal nº 729/2011, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada por D. Norberto Y DÑA. Fidela contra RESIDENCIAL VEGASOL S.L., absolviendo a la demandada apelante de la pretensiones deducidas en su contra, sin hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.