Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 177/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00167/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 167/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a veinticinco de Julio de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 211/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 177/2012, entre partes, de una como recurrente D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigido por el Letrado D. CLEMENTE ARQUERO ARQUERO, y de otra como recurridas LA PATRIA HISPANA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y TOROS LONDRES S.L., representadas por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ y dirigidas por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 30 de Abril de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "debo desestimar y desestimo íntegramente la acción ejercitada por D. Baldomero contra las entidades "Toros Londres S.L." y "La Patria Hispana S.A. de Seguros y Reaseguros", con condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se funda el correlativo del recurso interpuesto en la infracción de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con los arts. 1.101 y 1902 del Código Civil y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimación indebida de la excepción de falta de legitimación pasiva de las demandadas "Toros Londres S.L" y "La Patria Hispana, S.A. de Seguros y Reaseguros".

En cuanto al correlativo son varios extremos los que hemos de analizar.

En primer lugar si conforme al razonamiento del juzgador de instancia derivado del documento nº 1 de la contestación a la demanda aportado por el Ayuntamiento no se ha arrendado plaza portátil para la celebración de festejos taurinos en 2007 deberíamos concluir que el contrato de seguro sería nulo.

Y ello por falta de objeto y ello en aplicación del artículo 4 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , que establece: "El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro".

Luego el riesgo existía porque el evento se celebró, y además "Toros Londres S.L" y "La Patria Hispana, S.A de Seguros y Reaseguros" pactaron un contrato de seguro y ninguno de los dos ejerció acción para que se declarase su nulidad. La prueba ha de valorarse en conjunto y la póliza, tanto la aportada por el demandante, como por la compañía "La Patria Hispana S.A" señalan como tomador a Toros Londres S.L. y como descripción y situación del riesgo: "Responsabilidad Civil derivada de la organización de los festejos taurinos a celebrarse en la localidad de Horcajo de las Torres (Ávila). Para determinar la vigencia de la póliza en el momento de ocurrir los hechos que se enjuician, la póliza establece como fecha de efecto del seguro 16 de Agosto de 2007 y como fecha de vencimiento del seguro el 21 de Agosto de 2007. Por tanto, podemos concluir que ambas partes, "Toros Londres S.L" y "La Patria Hispana, S.A de seguros y reaseguros", intervinieron la primera como tomadora y organizadora de los festejos taurinos, riesgo asegurado, y la segunda como aseguradora de la responsabilidad civil dimanante del riesgo. En cuanto al hecho de que no conste en la Secretaría del Ayuntamiento de Horcajo de las Torres, expediente administrativo relativo a la contratación del arrendamiento de plaza portátil para la celebración de festejos taurinos en 2007 este es un hecho que de producir algún efecto lo produciría conforme a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92. Lo que no es admisible es que de un vicio procedimental en la tramitación del expediente por parte del Ayuntamiento, derive en un perjuicio para un ciudadano que no hizo nada más que acudir a un festejo taurino.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva, y doctrina de los actos propios.

»El Tribunal Supremo tiene señalado en relación con los actos propios como destacó la sentencia de 22 ene. 1997 y repitieron las de 7 may. 2001 y 15 mar. 2002 , se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las sentencias de 5 oct. 1987 , 16 feb . y 10 oct. 1988 , 10 may . y 15 jun. 1989 , 18 Ene. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 jun . y 30 dic. 1992 , 12 y 13 abr . y 20 may. 1993 , mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

TERCERO.- En cuanto al aspecto de la cláusula de exclusión que utiliza el juzgador a quo no podemos prescindir de varias cuestiones para una correcta aplicación del derecho.

En primer lugar las Condiciones Particulares y Especiales aportadas por la aseguradora no están firmadas por el tomador, tampoco aparece sello de Correduría que por el contrario sí aparece en las condiciones particulares aportadas por el demandante, folio 31 de las actuaciones.

Producirá efecto en este caso el documento aportado por el demandante, folio nº 31, pues de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980: "Las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguros al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste".

Además de la falta de firma nos encontramos con que las condiciones en las que aparece la cláusula de limitativa es un documento de fecha posterior a la fecha en que se contrató el seguro y, por tanto, de las condiciones particulares (folio 31) que tienen fecha de 8 de Agosto de 2007, véase que aparece como fecha de las Condiciones especiales 7 de Julio de 2010.

Prescindiendo de la vigencia de las Condiciones Especiales en el momento de acaecimiento de los hechos en cuanto al fondo de la cláusula y para evitar cualquier tipo de duda en las partes, son dos las puntualizaciones.

La primera referente a los requisitos exigidos por la Ley de Contrato de Seguro a la cláusula limitativa.

En ese sentido la STS Sala 1ª, de 2 de febrero de 2001 efectúa una "distinción entre cláusulas que delimitan el objeto y el ámbito del seguro, entre las que figuran las que definen el riesgo y las que determinan el alcance económico, y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido (S. 16 octubre 2000), o, como dice la doctrina, recortar la posición jurídica que, de acuerdo con lo establecido en la Ley, tendría el asegurado de no haberse pactado precisamente tal cláusula. La diferencia fundamental entre ambas es que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica y suscripción. Y, por consiguiente, en la consideración de que las dos estipulaciones aquí controvertidas no tienen el carácter de limitativas se pretende que no queden sujetas al régimen jurídico especial del art. 3 LCS ".

En segundo lugar nos vamos a referir a la interpretación de la cláusula.

Que la cláusula en cuestión es oscura no plantea duda alguna. Ello no obsta para que su interpretación deba hacerse conforme a las reglas de interpretación de los contratos, en concreto y de conformidad con el artículo1288: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

La cláusula se refiere de principio a fin a las operaciones de montaje y desmontaje, luego debemos interpretar que la intención de los contratantes es excluir los daños que tengan lugar en las operaciones de montaje y desmontaje.

CUARTO.- En cuanto a la indemnización, analizaremos todos los conceptos minuciosamente.

Para la determinación de la indemnización aplicaremos la Resolución de 7 de enero de 2077 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sí como el Real Decreto 8/2004.

En cuanto a los días de hospitalización son 8 los días que el demandante permaneció ingresado y conforme al baremo aplicable le corresponde un importe de 61, 97 euros lo que hace un total de 495,76 euros.

En cuanto a los días impeditivos se fijan en 659 días que son los que transcurren entre el 19 de Agosto de 2007 y la fecha en la que se declara la incapacidad permanente total, 16 de junio de 2009. De conformidad con el citado baremo cada día impeditivo se cuantifica en 50,35 euros lo que hace un total de 33.180 euros.

A esas cantidades debemos aplicarlas el factor corrector que abajo se justifica lo que hace un total de 48.037 euros.

En cuanto a las secuelas:

El Sr. Baldomero nació el NUM000 de 1960 por lo que en el momento de los hechos tenía una edad de 46 años.

En primer lugar referido al miembro inferior izquierdo, son varias las secuelas que son predicables.

Acortamiento del miembro inferior izquierdo, el baremo establece entre 3 y 12 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora le otorga 4 puntos mientras que el perito le adjudica 9 puntos.

Necrosis de la cabeza femoral izquierda, el baremo establece entre 20 y 25 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora no le otorga ningún punto mientras que el perito le adjudica 20 puntos.

Artrosis postraumática de la cadera izquierda, el baremo establece entre 1 y 10 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora no le otorga 8 puntos mientras que el perito le adjudica 9 puntos.

Hipotrofia muscular, el baremo establece entre 3 y 12 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora le otorga 1 punto mientras que el perito le adjudica 9 puntos.

Cicatriz y perjuicio estético, el baremo establece entre 7 y 12 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora le otorga 6 puntos mientras que el perito le adjudica 9 puntos.

En segundo lugar en lo que al miembro superior izquierdo se refiere, tenemos las siguientes secuelas.

Limitación del codo en 10º de extensión, el baremo establece entre 1 y 5 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora no le otorga ningún punto pues considera que de los informes médicos no consta la realidad de dicha secuela, mientras que el perito le adjudica 2 puntos.

Hipotrofia del miembro con pérdida de fuerza, el baremo establece entre 1 y5 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora afirma que de los informes médicos no se deduce la realidad de la secuela, por el contrario el perito le adjudica 4 puntos.

Perjuicio estético moderado, deformidad del codo izquierdo, el baremo establece entre 7 y 12 puntos para cuantificar esta secuela, la aseguradora no le otorga ningún punto pues considera que no consta esta secuela mientras que el perito le adjudica 10 puntos.

En cuanto a los puntos corresponden 40 puntos de secuelas que se corresponden con un importe de 57.160 euros. En cuanto al perjuicio estético corresponden 10 puntos que se valoran es 7318,2.

Aplicando a esas cantidades el factor corrector de 42, 64%, que más abajo se justifica, hace un total de 91.971 euros.

En tercer lugar el Sr. Baldomero en fecha 16 de junio de 2009 ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual. Los demandantes cuantifican esta situación en 55.000 euros, por el contrario la aseguradora lo cifra en 17.000 euros pues considera que puesto que la incapacidad permanente total se contempla con una valoración de 16.531, 11 euros a 82.685, 58 euros optan por el tramo más bajo en atención a la declaración de incapacidad en relación con la actividad que desarrollaba el Sr. Baldomero .

Esta Sala concede el importe de 55.000 por la incapacidad permanente total que ha sido declarada al Sr. Baldomero .

En cuarto lugar en cuanto al factor corrector la aseguradora aplica el 42, 64 % sobre el tramo más bajo, según su propio tenor, mientras que los demandantes establecen el 42,64% sobre 116.118, 98 euros tomando en cuenta las declaraciones del Impuesto de la renta de las personas físicas de los años 1997 y 1998.

El baremo establecido por el Ministerio de Economía establece que por ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal corresponde hasta un 10% si los ingresos son de hasta 24.805, 67 euros, si los ingresos están entre 24.805, 67 euros y 49.611, 35 le corresponde un porcentaje de entre el 11 y el 25 %, si los ingresos están entre 49.611, 35 y 82.658 le corresponde un porcentaje de entre el 26 y el 50%. En este caso y a la luz de la documental obrante en autos (declaraciones IRPF 2007 y 2008) los ingresos netos anuales son de 79.731, 92 euros por lo que corresponderá un porcentaje de 42,64%.

En quinto lugar, en cuanto a los gastos médicos, se desestima la demanda en relación con varias facturas aportadas al procedimiento que a continuación se refieren.

La factura emitida por Clínica STOMA por importe de 1.865 euros. Esta pretensión no puede estimarse puesto que no queda acreditado el nexo de causalidad con los hechos que nos ocupan y puesto que en ningún informe médico consta la existencia de daños dentales y la factura de es de fecha 31 de Diciembre de 2007, es decir, cuatro meses después de que ocurriera el siniestro.

Idéntico razonamiento es aplicable a la factura emitida por Visión Illescas grupo óptico que emite una factura por importe de 507 euros.

Los gastos médicos ascienden a 12.831,71 euros.

El total de la indemnización que corresponde al demandante Sr. Baldomero es de 207.839 euros.

En quinto y último lugar, en cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En relación con la aplicación de dicho precepto hay que partir de la base de que, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, lo que el legislador ha querido es incentivar mediante este recargo prestacional el pronto cumplimiento por las compañías aseguradoras de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro, entendiendo, en congruencia con ello la regla es que el recargo se debe desde la fecha de producción del siniestro, y que sólo por excepción, cuando concurre causa justificativa del retraso es cuando podrá aceptarse que ese recargo se traslade a otra fecha posterior. En concreto, dicha Sala, en la interpretación del indicado precepto, después de una primera época en la que llegó a hablar de "multa penitencial" aparentemente no susceptible de modificación en cuanto al día inicial de aplicación del indicado porcentaje, ha considerado causa justificativa del retraso la necesidad de que haya de tramitarse un procedimiento judicial para establecer, bien la cuantía de la indemnización cuando ésta no está determinada en la póliza -lo que se produce habitualmente en el seguro contra hacer una interpretación de, la póliza para determinar al debe de considerarse o no responsable del siniestro a la compañía demandada, habiendo sentado el criterio de que la aplicación de dicho precepto "exige un examen de la conducta de la aseguradora ", o, lo que es igual, estar a las circunstancias de cada caso de ,forma fue habrá que estimar justificado el retraso como regla general en aquellos casos en que "concurre una controversia que ha de resolver si efectivamente por parte de ala aseguradora ha existido o no responsabilidad vara su cobertura" - SSTS (1ª) 27-10-1995 ; y también sentencias más recientes de 28-7-1997 (Rec. 2867/93 ) 10-11-1997 (Rec. 3024/93 ) 24-3-1998 (Rec. 446/1994 ) 7-5-1999 (Rec.- 2713/94 ) 25-9-1999 (Rec.- 177/95 ) o 21-3-2000 (Rec.- 1879/95 ), entre otras.

Por lo expuesto y las circunstancias presentes se condena a la Patria Hispana S.A. de Seguros y Reaseguros al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

QUINTO.- En cuanto al capital asegurado, para comenzar señalar que la póliza aportada por La Patria Hispana S.A de Seguros y Reaseguros señala como capital asegurado 150.253,03 euros.

Ciertamente esta Sala ha señalado que las Condiciones que vinculan a las partes son las aportadas junto con la demanda y no las aportadas por la aseguradora pues no están ni firmadas por el tomador, ni selladas por la Correduría. Sin embargo conforme a la doctrina de los propios actos si la aseguradora declara que el capital asegurado asciende a 150.253,03 euros es ese el capital asegurado y no otro.

De conformidad con el Artículo 73 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro : "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho".

De conformidad con el artículo 1902 la responsabilidad es solidaria por ello se condena La Patria Hispana, S.A de Seguros y Reaseguros" a abonar al demandante la cantidad de 150.253,03 euros y a Toros Londres S.L a abonar al demandante, hoy recurrente, la cantidad de 57.586 euros.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera Instancia de conformidad con el artículo 394 y puesto que es sustancial la estimación de las pretensiones del demandante se condena a al abono de las mismas La Patria Hispana, S.A. de Seguros y Reaseguros y a "Toros Londres S.L".

Respecto de las causadas en esta Instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUEDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la Sentencia de fecha 30 de Abril de 2012 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arévalo en el Procedimiento Ordinario nº 211/2010 del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en su integridad, y en su lugar condenamos solidariamente a La Patria Hispana, S.A de Seguros y Reaseguros y a "Toros Londres S.L", a la primera al pago al actor la cantidad de 150.253,03 euros así como a los intereses del artículo 20 LCS y a Toros Londres S.L. a abonar al demandante, hoy recurrente, la cantidad de 57.586 euros.

Respecto de las costas se condena a La Patria Hispana, S.A. de Seguros y Reaseguros y a "Toros Londres S.L" al abono de las de primera instancia, sin que se impongan a las partes las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.