Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 524/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 524/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 580/2010

S E N T E N C I A Nº 167/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 580/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de Dª. Rita , representada por el procurador D. ANTONIO CORTADA GARCIA y dirigida por la letrada Dª. SONIA ARGEMÍ VALLS, contra D. Miguel , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por el letrado D. JUAN GARCÍA GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de guardia y custodia interpuesta por la Procuradora D ª. Concepció Gabarró Rosell, en nombre y representación de D ª Rita contra D. Miguel , declaro la disolución de la unión estable de pareja entre D ª Rita y D. Miguel con todos los efectos legales inherentes y se procede declarar las siguientes medidas:

1º La patria potestad sobre David será compartida por sus dos padres D ª Rita y D. Miguel .

2º La guarda y custodia de David se atribuye a su madre D ª Rita , que la llevará a cabo en el domicilio sito en CALLE000 , NUM000 , de Vilanova del Camí,.

3º El régimen de visitas para el padre no custodio será el siguiente:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas. El fin de semana se extenderá a los puentes, si los hubiere, en cuyo caso el régimen de visitas comenzará el día anterior al puente a la salida del colegio y finalizará el día anterior al inicio del colegio, reintegrando el padre al menor al domicilio materno a las 21.00 horas.

b) Igualmente, el padre disfrutará de dos días intersemanales, martes y jueves cuando se encuentre en turno de mañana, desde la salida del colegio o, en su caso, de la actividad extraescolar consensuada entre ambos progenitores, hasta las 21:00 horas en que le reintegrará al domicilio materno; y cuando el padre tiene semana libre que el hijo menor esté con el padre desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves a las 21:00 horas, cuando lo reintegrará al domicilio materno, y teniendo la madre en esa semana derecho a visitarle de un día intersemanal que será el martes desde la salida del colegio donde lo recogerá, hasta las 21:00 horas de ese mismo día, que lo reintegrará al domicilio paterno; así como permitir que la recogida del colegio al menor o la entrega del mismo, la efectúe, en todos aquellos casos en que sea preciso, la abuela o el abuelo paterno o materno..

c) Durante las vacaciones de Navidad, el menor pasará con cada uno de los progenitores la mitad de cada periodo, siendo el primero el que va desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta las el 31 de diciembre a las 10.00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 10.00 horas hasta el día en que comiencen las clases en que el progenitor que lo tenga consigo llevará al menor al centro escolar. En los años pares, corresponderá a la madre la elección del período en defecto de acuerdo entre los progenitores, y en los años impares le corresponderá al padre dicha elección, subsidiariamente en los pares corresponderá el primer período a la madre y en los impares al padre.

ch) Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor pasará con cada uno de los progenitores la mitad del periodo vacacional, fijándose el primero de ellos desde el viernes previo a la Semana Santa a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 19.00 horas, y el segundo desde el miércoles Santo a las 19.00 horas hasta el día en que comiencen las clases en que el progenitor que lo tenga consigo llevará al menor al centro escolar. En los años pares, corresponderá a la madre la elección del período en defecto de acuerdo entre los progenitores, y en los años impares le corresponderá al padre dicha elección, subsidiariamente en los pares corresponderá el primer período a la madre y en los impares al padre.

d) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, durante los años pares, la madre permanecerá con sus hijos desde el 1 de julio a las 10.00 horas hasta el 15 de julio a las 10.00 horas, y desde el 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el 15 de agosto a las 10.00 horas; correspondiendo al padre el periodo comprendido desde el 15 de julio a las 10.00 horas hasta el 1 de agosto a las 10.00 horas, y el periodo comprendido desde el 15 de agosto a las 10.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas. Y viceversa en los años impares. Los padres, previo aviso y de mutuo acuerdo, podrán variar algunos de los periodos que les correspondan.

e) La recogida del menor al centro escolar podrá efectuarlo bien sea el padre o la madre, bien sea alguno de los abuelos paternos o maternos.

Asimismo, el padre y la madre cuando no estén en compañía de sus hijos menores tendrán derecho a comunicar con ellos por cualquier medio sin restricciones, siempre que estén en compañía del otro progenitor o de los familiares con quienes estuvieran, debiendo el otro progenitor, facilitar la comunicación en tal sentido.

4º En concepto de alimentos de cargo del padre no custodio, la pensión de alimentos a favor de David y a ingresar en la cuenta corriente de la madre, que se fija en la cantidad de 300 euros mensuales por el mismo, que se actualizarán conforme al IPC anual y que deberán ser ingresados los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por mitades entre ambos padres, entendiendo por tales, entre otros, los de salud no cubiertos por seguro médico o seguridad social, libros de texto, así como los atinentes a actividades extraescolares o campamentos de verano, requiriendo todos ellos conforme a la patria potestad conjunta de ambos progenitores el consentimiento de ambos para su realización, con excepción de los casos de urgencias sanitarias en los que la decisión corresponderá al progenitor con quien estén los menores, debiendo comunicarlo el progenitor que haya tomado la decisión al otro tan pronto como le sea posible.

5º Se atribuye el uso del domicilio familiar sito CALLE000 , NUM000 , de Vilanova del Camí, así como el ajuar doméstico, al menor David y al progenitor custodio D ª Rita .

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la parte accionante Doña Rita .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: A) La infracción del principio de tutela judicial efectiva, por parte del órgano jurisdiccional, al omitir la fecha retroactiva de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, cuando no llegó a dictarse auto de medidas provisionales coetaneas al proceso principal; B) La vulneración del principio de exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias; C) La errónea valoración de las pruebas practicadas, que ha conducido al señalamiento de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, perjudicial a los intereses del menor; D) El incremento de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de quinientos euros mensuales, y la clarificación, naturaleza y exigencias del concepto de gastos extraordinarios y extraescolares del menor.

La parte apelada D. Miguel se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, interpuesta por Doña Rita , frente a D. Miguel , se solicitó en otrosí la incoación de pieza separada de medidas provisionales coetaneas al proceso principal.

El órgano judicial tramitó las medidas provisionales con tan escasa celeridad que las actuaciones se solaparon con las propias del proceso principal, determinando el dictado de Auto de 8 de marzo de 2011, por el que se dio fin a la pieza de medidas por haberse dictado sentencia definitiva en la causa principal el 22 de noviembre de 2010 . La carencia sobrevenida del objeto del proceso, a la que se refiere el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determinó el archivo de las medidas provisionales.

La concurrencia de tal circunstancias determina la aplicación del efecto retroactivo de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, por la prescripción legal contenida en el artículo 262 del Código de Familia , de tal manera que se debita la pensión referenciada desde la interposición de la demanda principal.

En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2003 , y esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en los procesos de nulidad, separación y divorcio, y en las afectantes a uniones de pareja de hecho con descendencia común, cuando no se hubiese dictado medidas de carácter provisional, pues de concurrir estas tendrán vigencia hasta que recaiga sentencia definitiva en el proceso principal.

por lo explicitado procede señalar como fecha del devengo de la pensión de alimentos del menor, la de la interposición de la demanda del proceso principal, y en concreto la de 4 de junio de 2010, que es la de entrada en el Juzgado Decano de Primera Instancia e Instrucción de Igualada.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia no ha vulnerado los principios de exhaustividad, congruencia y motivación, pues ha examinado las cuestiones litigiosas, con excepción de la retroactividad de la pensión de alimentos del menor, que ya hemos solventado en nuestra resolución y ha fundamentado suficientemente las decisiones jurisdiccionales contenidas en su parte dispositiva.

La valoración en su conjunto de las pruebas practicadas por el órgano judicial de la primera instancia, sin tener en cuenta determinados medios intructivos de la accionante, presente en la causa, no significa la concurrencia de los defectos procesales derivados. El Juzgador no se ha inclinado por una decisión jurisdiccional que pueda ser no favorable a los intereses de la accionante, y beneficiosa para la contraparte, sino que ha buscado el interés del menor sin que ello implique la concurrencia de los vicios procesales deducidos ni la errónea valoración de las pruebas practicadas.

CUARTO.- El régimen de comunicación, visitas y compañía adoptado en la sentencia apelada para regular las relaciones del menor DAVID con el progenitor no custodio, ha tenido en cuenta la necesaria adaptación del mismo a la jornada laboral del padre, que pertenece al cuerpo de los Mossos d'Esquadra.

En las actuaciones se ha presentado dos calendarios laborales del demandado, en el desarrollo de su profesión de Mosso d'Esquadra, al producirse leves alteraciones por el despliegue del cuerpo en las distitas poblaciones catalanas.

El órgano judicial ha tutelado esencialmente el derecho del menor de comunicarse lo más ampliamente posible con el progenitor no custodio, señalando un régimen de visitas adecuado a las circunstancias concurrentes, debiendo presidir, sin duda, criterios de flexibilidad en su desarrollo, por la jornada laboral del progenitor.

En su consecuencia y considerando que el régimen de visitas establecido resulta favorable al menor, y tiene en cuenta su edad y la adaptación a la actividad profesional del padre, procede mantener el mismo en toda su extensión, sin acceder al postulado por la recurrente, basado en criterios parciales y subjetivos extraños a los intereses del menor.

QUINTO.- La pensión de alimentos fijada en la sentencia, en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, responde a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña.

Los ingresos del demandado son de dos mil euros mensuales, con los que ha de atender la cuota hipotecaria de la vivienda en la que reside, cuyo importe asciende a 358,40 euros mensuals. Además satisface el préstamo para la adquisición de un vehículo, con una amortización mensual de 365,57 euros, y finalmente debe atender sus propias necesidades vitales.

Si se tiene en cuenta al haber liquido disponible, una vez deducidos los gastos, y que la progenitora también recibe una remuneración laboral del orden de mil euros mensuales, y que el menor tiene cubierta la necesidad de vivienda, al residir junto a su madre en el domicilio familiar propiedad de los abuelos maternos, sin pago de renta alguna, procede mantener la pensión de alimentos en la suma de trescientos euros mensuales, desde la fecha del reparto de la demanda principal en el Juzgado Decano de Igualada.

SEXTO.- Son gastos extraordinarios del menor los de carácter imprevisible, necesarios y faltos de periodicidad. Entre ellos sin duda se encuentran los médicos, ortodoncia, ópticos, psicólogo, prótesis, fármacos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

El seguro médico no constituye un gasto extraordinario sino que ha de encuadrarse en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, como gasto de asistencia médica que señala el precepto.

Los gastos extraordinarios reseñados en la sentencia apelada, con exclusión de los libros de texto que es concepto de formación encuadrable en la noción de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, no precisarán del acuerdo previo de las partes, bastando la notificación del gasto, acompañando la prescripción médica, si la hubiese, y la facturación del mismo.

Las actividades extraescolares sí que precisaran de acuerdo mutuo de los padres, sobre el desarrollo de las mismas.

En el supuesto de discrepancias sobre la naturaleza del gasto extraordinario o extraescolar, resolverá el órgano judicial, a instancia de parte, en procedimiento de discordias en el ejercicio compartido de la patria potestad.

SEPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 e la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA CONCEPCION GABARRÓ ROSELL, en nombre y repreesntación de Doña Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, en fecha 22 de noviembre de 2010, en proceso declarativo verbal, número 580/2010 .

En su virtud y con revocación parcial de la sentencia, se concede efecto retroactivo a la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de entrada de la demanda del proceso principal en el Juzgado Decano de Igualada.

Los gastos extraordinario del hijo común, ya definidos, con exclusión de los libros escolares, no precisaran del acuerdo previo de los padres, bastando su notificación, con acompañamiento de la prescripción médica, si la hubiese, y facturación del gasto.

Los gastos extraescolares sí que precisaran del mutuo acuerdo de las partes, sobre el desarrollo de las actividades que los generen.

En el caso de discrepancia sobre los gastos extraordinarios o extraescolares, decidirá el órgano judicial, a instancia de parte, en sede del procedimiento de discordias en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.