Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 75/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00167/2012

Rollo de apelación civil nº 75/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 167/12

En Santiago de Compostela, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 231/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 75/2012, en los que aparece como parte apelante D. Juan Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y asistido por el Letrado Dª MERCEDES SALMONTE COUSO, y como parte apelada Dª Cecilia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYÁN y asistida por el Letrado Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES HORTA BASPINO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEO NOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ETIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA PESENTADA por la Procuradora de los tribunales, Sra. Currás Calo, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra Dña. Cecilia , CON DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, Y SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1) La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre. La patria potestad será compartida por ambos progenitores. 2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre para con su hijo menor: - El padre tendrá derecho a visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta los domingos a las 20:00 horas. - Las vacaciones de verano se reparten en dos periodos: el primero, desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio incluido y, el segundo, desde el 1 de agosto al día anterior al comienzo del curso escolar. En defecto de acuerdo, corresponderá el primero período a la madre en los años pares y el segundo al padre y el segundo periodo a la madre y el primero al padre, en los años impares. - Las vacaciones de semana santa corresponderán, en defecto de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los impares en su totalidad. - Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de diciembre incluido y desde el día 1 de enero hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. El primer periodo corresponderá, en defecto de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los impares. 3) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 100 euros que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandada y deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Luis se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida. Practicada la exploración del menor, se señaló para la celebración de la vista el pasado día 28 de junio de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-la demanda rectora del procedimiento la dirigió D. Juan Luis frente a Dª Cecilia y en ella se solicitaba la modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de regulación de guarda, custodia y alimentos de hijos menores de parejas de hecho. El padre solicitaba para sí la custodia que le había sido concedida a la madre. Esta se opuso formulando reconvención. Posteriormente el padre presentó un escrito manifestando que las circunstancias iniciales se habían modificado sustancialmente y peticionando con carácter subsidiario que en caso de concederse la custodia a la madre, se le atribuyese un amplio régimen de visitas. En definitiva, de lo que se trata en este procedimiento es de determinar cuales han de ser las medidas en relación con el menor Desiderio .

En la sentencia de instancia, teniendo presente que el padre, que inicialmente había trasladado su residencia a Galicia, ha regresado a Zaragoza, se evalúa la prueba practicada, ponderando especialmente la situación del niño. Al respecto razona que no se ha probado la situación de desadaptación que el apelante denunciaba, señalando que si bien en un principio el traslado de domicilio desde Aragón a Boiro pudiera haber determinado los informes que aconsejan la necesidad y conveniencia de que el niño mantenga la relación con las personas relevantes de su entorno familiar; los de fecha actual ponen de relieve que el menor se halla estable en el aspecto personal y educativo. Lo cual conduce a la juzgadora a mantener la guarda y custodia de la madre para no someter al niño a un nuevo cambio de domicilio. Se establece un amplio régimen de visitas, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros y se desestima la reconvención.

Recurre en apelación únicamente el actor alegando que dadas las circunstancias personales de las partes y el tiempo transcurrido la situación inicial ha variado; si bien mantiene la solicitud de que se le confíe la custodia del menor, proponiendo para el caso de no ser así un régimen de visitas. Y solicita la práctica de prueba en la segunda instancia. Este tribunal ha accedido a llevar a cabo la exploración del menor y una vez practicada, a la vista de su resultado se acordó que no se consideraba necesaria la prueba pericial psicológica.

SEGUNDO.-El resultado de la exploración fue que Desiderio es un niño tranquilo, distendido, alegre, que manifestó tener una excelente relación con ambos progenitores y con su nuevo hermanito al que quiere mucho. Tras ser exhaustivamente interrogado, este tribunal alcanzó la conclusión de que se halla perfectamente adaptado a ambos hogares de los que siente que forma parte y que se siente querido. Obedeciendo las objeciones que manifestó hacia su madre al hecho de que ésta le hace estudiar y trabajar, a diferencia de lo que sucede cuando está en Zaragoza a la que solo acude durante los períodos vacacionales.

En materia de familia, por prescripción legal y aún por mandato constitucional (art.39), las medidas relativas al cuidado de los hijos en las situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, del favor filii; tal principio, de protección integral de los hijos implica que todas las medidas que se adopten con relación a los hijos han de estar siempre subordinadas al interés de los mismos y establecerse en su exclusivo beneficio, procurando que su mayor bien e interés prevalezcan por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

A la vista de lo cual, atendiendo al hecho de que Desiderio se halla perfectamente adaptado a su situación familiar, entendemos que debe mantenerse el régimen establecido en el auto de 20 de febrero de 2.008, que ha demostrado que funciona bien y sin problemas, permitiendo una relación fluida entre el niño y ambos progenitores. No se accede a la ampliación de los períodos de estancia con el padre porque se considera que el tiempo de vacaciones debe repartirse igualitariamente entre ambos, puesto que lo contrario sería discriminatorio para el que no se viera favorecido por la medida e incluso podría desestabilizar no solo las relaciones afectivas del menor hacia sus padres y familia directa, sino también los vínculos entre este y su entorno inmediato.

Así pues, dadas las circunstancias expuestas, entendemos que debe mantenerse el régimen actual de custodia materna, si bien, a la vista de la peculiaridad de la situación familiar derivada de la distancia a la que habitan los padres, se considera oportuno hacer las modificaciones que ha apuntado en Ministerio Fiscal.

Así se acuerda que:

a/ los períodos que se comprenden desde la finalización del curso escolar hasta el mes de julio y desde finales del mes de agosto hasta el comienzo de las clases, se acumularán a los meses de julio o agosto respectivamente y seguirán el mismo régimen.

b/ no es preciso que la comunicación entre los padres deba llevarse a cabo mediante burofax, sino que podrán comunicar por cualquier medio fehaciente, como correo electrónico, mensajería etc.

TERCERO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Juan Luis , se revoca la sentencia de 9 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio de Modificación de Medidas nº 231-09, en el sentido mantener las adoptadas en dicha resolución con las siguientes modificaciones:

a/ los períodos que se comprenden desde la finalización del curso escolar hasta el mes de julio y desde finales del mes de agosto hasta el comienzo de las clases, se acumularán a los meses de julio o agosto respectivamente y seguirán el mismo régimen.

b/ no es preciso que la comunicación entre los padres deba llevarse a cabo mediante burofax, sino que podrán comunicar por cualquier medio fehaciente, como correo electrónico, mensajería etc.

No se hace pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.