Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 37/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00167/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000460 /2011

RECURSO DE APELACION 37 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1946 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

De: Virgilio , Carlos Manuel , Jesús María

Procurador: ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN, IGNACIO ARGOS LINARES, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Contra: APE MAQUINARIA DE ELEVACION S.L.

Procurador: ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 167/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1946/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Madrid , seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la mercantil APE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN S.L., representada por la Procuradora Dª ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ, de otra, como demandado-apelante, D. Virgilio , representado por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN, de otra, como demandado-apelante, D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. IGNACIO ARGOS LINARES, y de otra, como demandado-apelante, D. Jesús María , representado por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por APE MAQUINARIA DE ELEVACION S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Ana María García Fernández, contra DON Virgilio , representado por el Procurador don Ernesto García-Lozano Martín DON Carlos Manuel , representado por el Procurador don Ignacio Argós Linares Y DON Jesús María , representado por el Procurador don Pedro Vila Rodríguez, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados, de forma solidaria, a que indemnicen a la demandante con la cantidad de 134.580,94 euros de principal, importe presupuestado para la realización de las obras de reparación necesaria en las naves a que se contraen las presentes actuaciones, de conformidad con el Informe Pericial elaborado por don Ramón , (documento nº 7 de la Demanda). La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpusieron los demandados recursos de apelación, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución de los recursos citados, quedaron en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido, por los trámites de juicio ordinario, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, bajo el nº 1.946/08, a instancia de la entidad APE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN, S . L. contra D. Virgilio (Constructor), D. Carlos Manuel (Arquitecto Técnico) y D. Jesús María (Arquitecto), en el que se interesaba se dictase sentencia en la que se condenase solidariamente a los demandados a indemnizar a la actora en la cantidad de 134.580,94 euros, importe presupuestado para la realización de las obras de reparación que, según el informe pericial que se acompañaba con el escrito rector del procedimiento, debían acometerse en las naves números 31, 33, 35, 37 y 39, construidas sobre las parcelas para uso industrial números 2, 3, 4, 5 y 6, sitas en la calle Blasco de Garay s/n, del Polígono Los Bordales de Villalbilla (Madrid) e intereses legales desde el requerimiento extrajudicial o, subsidiariamente, se condenase a los demandados a que llevaran a cabo a sus expensas las obras de reparación, conforme al informe citado y, en este caso, al abono de la cantidad de 14.868,20 euros, correspondiente a la partida presupuestada en dicho informe para la reparación de la cubierta de las oficinas, al haber sido ya realizada y pagada por la reclamante, con los intereses legales desde el requerimiento extrajudicial y, en cualquier caso, con expresa imposición de costas a los demandados.

Frente a la citada pretensión, los demandados, cada uno con su representación y defensa jurídica, se opusieron a la demanda; además de las razones de fondo que esgrimieron en su beneficio, D. Carlos Manuel invocó las excepciones de falta de legitimación activa para formular una reclamación basada en la responsabilidad contractual, respecto de las naves nº 35, 37 y 39, por no ser la demandante propietaria de las mismas sino tan solo arrendataria financiera de ellas, falta de legitimación pasiva por el hecho de no haber suscrito contrato alguno con la reclamante y por no responder el Arquitecto Técnico, condición en virtud de la cual se le reclama, de los meros defectos de acabado o remate, así como la excepción de transcurso del plazo de garantía que impide el nacimiento de la acción ejercitada respecto de los daños reclamados, caducidad y prescripción. D. Virgilio , igualmente, invocó las excepciones de falta de legitimación pasiva, respecto de las obligaciones contractuales que de contrario se exigían, litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al proceso el Promotor de las naves y, además, vendedor de dos de ellas (nº 31 y 33) a la reclamante, D. Efrain e inexistencia de acción por haber transcurrido el plazo de garantía y prescripción y D. Jesús María alegó falta de legitimación activa, en cuanto falta de acción para reclamar por los defectos que se dicen existen en las naves 35, 37 y 39, señalando que la reclamación dineraria (en concepto de indemnización) no podía ser pretendida por quien ocupa las mismas en virtud de un contrato de arrendamiento financiero y transcurso del plazo de garantía y prescripción.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, de fecha 27 de julio de 2010 , en la que estimando la demanda formulada, se condena a los demandados, de forma solidaria, a que indemnicen a la actora en la cantidad de 134.580,94 euros, importe presupuestado para la realización de las obras de reparación necesarias en las naves a que se contrae la litis, de conformidad con el Informe pericial elaborado por D. Ramón , con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO .- Formulan recurso de apelación contra la citada sentencia los tres demandados y condenados; en términos generales, todos ellos discrepan de las conclusiones sentadas en la instancia al resolver cada una de las excepciones antes citadas, insistiendo -cada uno a tenor de lo ya expuesto en la instancia- en que los desperfectos o deficiencias en virtud de las cuales se reclaman o eran visibles al momento de adquirir las naves, que lo fueron como cuerpo cierto y a su satisfacción, o han surgido después de los plazos de garantía que marca la Ley de Ordenación de la Edificación y, por tanto, la reclamante no tiene acción para formular la pretensión que ejercita o ésta se hallaría prescrita; disienten, también, de la solución adoptada en la instancia acerca de la legitimación activa y correlativa legitimación pasiva, que se atribuye la reclamante respecto de las responsabilidades contractuales que se exigen respecto de las naves de las que es arrendataria financiera. En cuanto al fondo, examinan y ofrecen sus conclusiones respecto de cada uno de los vicios, en virtud de los que se reclama, atendiendo a la prueba practicada en las actuaciones, considerando que la regla de individualización de responsabilidades no ha sido aplicada correctamente.

Iniciaremos la resolución del recurso mediante el examen del motivo que es invocado por los recurrentes de forma unánime; nos referimos al del transcurso de los plazos de garantía y prescripción de la acción ejercitada.

Para ello debemos tener en cuenta, efectivamente, cual es la acción que ejercita la reclamante; si bien es cierto que ésta, en el escrito rector del procedimiento, no sólo alude a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y al artículo 1.591 del Código Civil sino a otros preceptos de este texto legal, en materia de obligaciones contractuales, como los artículos 1.091, 1.098, 1.124, 1.101 y 1.104, motivo por el que, sin duda, los demandados han rechazado, de una u otra forma, la legitimación de la reclamante para exigir el cumplimiento de unas obligaciones contractuales frente a personas con las que ningún vinculo de ese tipo habían contraído con ella, no es menos cierto que, en el acto de la audiencia previa, la parte actora concretó la acción que formulaba, señalando que ésta era la de responsabilidad por vicios y defectos en la construcción, prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el artículo 1.591 del Código Civil , no la de incumplimiento contractual; esta misma manifestación se contiene en el escrito de conclusiones (página 2, párrafo 1, in fine) y en los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados de contrario.

Sentado lo anterior, hemos de pronunciarnos acerca de la legalidad que le es aplicable al supuesto litigioso, pues, como hemos visto, la reclamante ejercita la acción por defectos en la construcción de las naves ya citadas, al amparo de dos textos legales vigentes, el artículo 1.591 del Código Civil y la Ley de Ordenación de la Edificación. No cabe duda que al caso que nos ocupa le es de aplicación el último texto legal citado y ello por cuanto la Disposición Transitoria Primera de la misma establece "Lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa..., será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor". La citada Ley fue publicada en el B.O.E. el día 6 de noviembre de 1999 y entró en vigor a los seis meses de esta publicación ( Disposición Final Cuarta); las naves objeto de la litis fueron construidas ya vigente este texto legal , ya que la solicitud de la Licencia de Obras data del 19 de octubre de 2000 (documento nº 3 de los aportados con la contestación del Constructor) y la Licencia de Obras fue concedida el día 18 de septiembre de 2001 (documento nº 4 de la demanda). Los daños que se reclaman son exclusivamente materiales, esto es, a los que se refiere el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (el cual deja a salvo las responsabilidades contractuales, que, como se ha dicho, aquí no se pretenden), por lo que ninguna duda cabe acerca de que la resolución de la litis ha de serlo al amparo del ya citado texto legal.

La Juzgadora de instancia rechaza la excepción de caducidad con base en no desprenderse de la prueba obrante en las actuaciones que los defectos denunciados, dada su entidad y número, sean de los que mencionan los demandados en sus escritos de contestación, en que los Tribunales tienen establecido que cuando los daños evolucionan con el tiempo, el plazo de prescripción o caducidad se inicia a partir del momento en que se hayan estabilizado los mismos, así como en el tratamiento restrictivo que ha de darse al instituto de la prescripción, según una consolidada jurisprudencia. Este tratamiento generalizado que se efectúa en la instancia, al resolver la citada excepción, el examen de los preceptos aplicables al supuesto de hecho ante el que nos encontramos y lo acreditado en autos, en orden a las fechas y defectos a que aludiremos a continuación, llevan a la Sala a la estimación del motivo y, por tanto, a la estimación de los recursos, sin necesidad de examinar el resto de excepciones o cuestiones de fondo invocadas, debiendo, en consecuencia, desestimarse la demanda formulada.

TERCERO .- El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece:

"1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio

Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año...".

Es evidente que la excepción que hemos de resolver ha de serlo al amparo del precepto transcrito que establece un régimen individualizado de responsabilidad y distintos plazos de garantía atendiendo a la entidad del vicio o defecto. Plazo de garantía que es distinto del plazo de prescripción, que establece el texto legal ya citado en su artículo 18, el cual establece "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

En definitiva, para que la acción de reparación o indemnizatoria que se pretende con motivo de los daños y defectos que se imputan a las naves, pueda decirse válidamente ejercitada en el tiempo, es preciso que los daños hayan aflorado en el plazo de garantía de 1, 3 o 10 años desde la fecha de la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de ésta, en función del vicio o defecto constructivo de que se trate, a los que se refiere el ya citado artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; a partir del surgimiento del vicio o defecto, cualquiera que sea su clase, la parte dispone de dos años (plazo de prescripción) para reclamar la reparación del mismo.

Además hemos de tener en cuenta lo que, al efecto del cómputo de tales plazos, señala el artículo 6.5 del texto legal al que nos venimos refiriendo: "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en este Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior" , el cual establece "Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días de la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

Antes de adentrarnos en la calificación que, a juicio de la Sala, merecen los vicios, defectos o anomalías por las que se reclama, hemos de señalar las fechas que se consideran trascendentes para la resolución de la litis:

El Certificado Final de la Dirección de la Obra respecto de las naves 35, 37 y 39 consta expedido en fecha 15 de noviembre de 2001 , según el documento nº 6 aportado por la propia demandante, por lo cual la manifestación que al respecto hace del mismo en su escrito de conclusiones, en el que impugna el mismo por no estar visado por el Colegio de Arquitectos, no puede tener virtualidad alguna.

El Certificado Final de la Dirección de la Obra respecto de las naves 31 y 32 consta expedido en fecha 16 de abril de 2002 , cuya copia ha sido remitida por el Colegio de Arquitectos Técnicos de Madrid a instancia de la reclamante (folio 732 de las actuaciones).

El Certificado Final de la Dirección de la Obra respecto de la ampliación de la entreplanta de las naves, en este caso proyectada y dirigida la obra por el Arquitecto D. Jose Ángel (es decir, no intervino el Arquitecto ahora demandado) data del día 28 de febrero de 2002 (folio 745 de las actuaciones).

La parte reclamante devino propietaria de las naves nº 31 y 33 mediante escrituras públicas de compraventa, otorgadas en fecha 26 de julio de 2002 ante el Notario de Alcalá de Henares D. Albertos Fuertes Sintas, en las que aparece como vendedor de las mismas D. Efrain (documentos nº 1 y 2 de la demanda).

De las otras tres naves -la nº 35, 37 y 39- la entidad reclamante devino arrendataria financiera en fecha 18 de enero de 2005 , en la que suscribió la escritura de arrendamiento financiero con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, que se aporta con la demanda con el nº 3 de los documentos, del que se deprende que los citados inmuebles habían sido adquiridos por la arrendadora financiera, el mismo día de su otorgamiento y en acto previo, de la entidad mercantil OLMARCA, S. L.

La reclamante refiere en su escrito de demanda (hecho tercero) que en el mes de abril de 2007 empezó a observar alguno de los defectos por los que reclama (solera de las naves levantada y agrietada, desprendimiento del hormigón del anclaje del portón de entrada a las naves, encharcamiento de las naves cuando llovía, por incapacidad de absorber el agua los sumideros, grietas, humedades en techos y paredes especialmente en la zona de oficinas).

Reclama la demandante-apelada en base al informe pericial que con la demanda se aporta con el nº 7 de los documentos, emitido por el Arquitecto Técnico D. Ramón , en el mes de agosto de 2008. En el mismo se mencionan hasta siete defectos, que se transcriben en la demanda, englobándose los mismos en dos grandes apartados:

DAÑOS Y DESPERFECTOS POR ELEMENTOS NO EJECUTADOS SEGÚN PROYECTO (En todas las naves):

1.- No se ha ejecutado la compartimentación en los aseos entre los inodoros y los lavabos, en los aseos de hombre y mujeres de la planta alta de oficinas.

2.- No se ha ejecutado el enfoscado con mortero de cemento de las medianerías de bloques de hormigón de compartimentación de las naves, ni se ha pintado.

3.- La estructura metálica de los pórticos y "correas" de la nave no ha sido pintada con esmalte solo en imprimación anti- oxidante.

4.- La cubierta de la zona de oficinas no ha sido ejecutada mediante la solución de cubierta plana que define el proyecto, habiendo sido sustituido por una chapa metálica simple, grecada, apoyada directamente sobre tabiquillos de ladrillo, y atornillado a los remates de muro y canalón.

B) DAÑOS Y DESPERFECTOS POR ELEMENTOS MAL EJECUTADOS:

5.- Los sumideros de interiores de las naves producen el "revoco" de las aguas, ni siendo la red horizontal capaz de evacuar el agua de lluvia procedente de las bajantes de las cubiertas (En todas las naves).

6.- La solera de hormigón pulido se encuentra agrietada, partida y levantada en varios puntos (Todas las naves).

7.- Hay multitud de grietas en el interior de las oficinas de la planta alta, junto a las ventanas y en los rincones de los paramentos (En todas las naves).

CUARTO .- Dejando aparte el primero de los defectos que se incluyen bajo el apartado A) antes descrito (elementos que se dicen no ejecutados según proyecto), relativo a la falta de compartimentación de los baños, habida cuenta que no se formula reclamación al respecto, lo cierto es que los dos siguientes -el relativo a la falta de enfoscado de las medianerías y el relativo a la modificación del acabado dado a la estructura metálica- no pueden ser sino catalogados como meros defectos de ejecución.

En cuanto al resto de los defectos, esto es, el relativo a la cubierta (de la que se dice que además de incumplir el proyecto estaba mal ejecutada y había originado goteras), los sumideros (incorrecta ejecución de la red de saneamiento), solera (insuficiente espesor del hormigón, mallazo deficiente, inexistencia de encachado), grietas (los cargaderos de las ventanas no disponen de apoyo suficiente, las fábricas de ladrillo no han sido enjarjadas correctamente con las medianerías y con la estructura), así como los que, aunque no se describen en los apartados antes citados, sí se incluyen en el listado de mediciones y presupuesto (levantado de platos de ducha, sustitución del acristalamiento y recibido de cercos en muros exteriores), deben incluirse en la categoría de defectos que afectan a la habitabilidad del inmueble y a los que se refiere el apartado b) del nº 1 del artículo 17 antes citado, por referencia al apartado 1, letra c), del artículo 3 del mismo texto legal; en el punto 1 de la citada letra se alude a "Higiene, salud, protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio..." , en el punto 3 se señala "Ahorro de energía y aislamiento térmico..." y en el punto 4 de la citada letra de alude a "otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio".

Esta diferente clasificación de los defectos -unos como defectos de ejecución o de acabado y otros como defectos en los elementos constructivos que afectan a la habitabilidad del inmueble- tiene importancia a los efectos de la prosperabilidad o no de la acción de reclamación ejercitada, ya que, de los primeros, debe responderse (según el precepto, lo hace el constructor) cuando el defecto aparezca en el "plazo de un año" desde la recepción de la obra o desde la subsanación y, en el segundo caso, para que los intervinientes en el proceso constructivo respondan, los defectos han de aparecer en el "plazo de los tres años" siguientes al momento ya mencionado.

La reclamante en distintos pasajes de sus escritos alude a que los defectos ruinógenos han aparecido dentro del plazo de los diez años a que alude el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero es lo cierto que este plazo no es de aplicación a ninguno de los defectos que se reclaman, ya que para ello sería necesario que los vicios o defectos afectaran a elementos estructurales, a modo de ejemplo cita el precepto, la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados y los muros de carga, y además que comprometieran directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; lo que no ocurre en este caso y no sólo porque así lo entiendan los peritos D. Julián (folio 526 y siguientes de las actuaciones) y D. Melchor (folio 578 y siguientes de las actuaciones) que han emitido informes periciales a instancia del Arquitecto y del Arquitecto Técnico demandados, respectivamente, sino porque así se desprende del propio informe en el que se basa la demandante para reclamar y emitido por el Sr. Ramón , en el que se dice que la edificación "adolece de defectos graves que pueden ocasionar una ruina funcional, al afectar a elementos esenciales de la construcción y que dificultan seriamente el uso de la nave ". No se alude a elementos estructurales ni a compromiso alguno de la resistencia o estabilidad del edificio, tan solo a elementos esenciales que afectan al uso de las naves o, lo que es lo mismo, a la habitabilidad de las mismas; en definitiva, a lo que alude la reclamante en su escrito de demanda en el tercero y cuarto de los hechos, al referirse a la funcionalidad de las naves. Tales conclusiones, al respecto de la calificación de los vicios o defectos que se reclaman, no queda desvirtuada porque uno de los peritos que han emitido informe a solicitud de los demandados (el Sr. Julián ), haya puesto de manifiesto la deformación de una de las barras en la Cruz de San Andrés en la nave 39 (elemento que forma parte de la estructura) y ello porque, según ha aclarado el perito en el acto del juicio, se trata de una deformación causada por un golpe de origen incierto o desconocido y, lo que es más importante, porque tal elemento no es objeto de reclamación alguna en la demanda.

En el presente caso, no consta en autos la fecha en la que se produjo la recepción de la obra por parte del Promotor, esto es, la fecha en la que el Constructor y codemandado en esta litis, Sr. Virgilio , entregó las naves a D. Efrain ; y aunque se conoce el momento en que quedaron finalizadas, según los certificados de obra antes referidos, tampoco se sabe la fecha en la que tal terminación le fue comunicada por el Constructor al Promotor, a los efectos de entender que la recepción se produjo tácitamente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación . De lo que no cabe duda es de que las naves debían estar entregadas a la fecha en la que D. Efrain vende a la ahora reclamante dos de ellas (la nº 31 y la nº 33), esto es, en fecha 26 de julio de 2002, siendo la otra de las fechas (la del arrendamiento financiero) irrelevante, ya que la entidad BBVA adquirió de otra entidad -OLMARCA, S. L.- que debe entenderse adquiriría a su vez del promotor.

Desde la fecha indicada -26 de julio de 2002- hasta que los defectos que afectan a la habitabilidad de las naves aparecen -abril de 2007-, es evidente que ha transcurrido con creces el plazo de tres años de garantía previsto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y, por tanto, la demandante carece de acción para reclamar por los mismos.

En cuanto a los defectos de ejecución o acabado, al estar presentes en la edificación desde el mismo día de la entrega, la acción habría de haber sido ejercitada en los dos años siguientes a esta fecha ( artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación ); al no haberlo hecho así, ni contando el mismo desde la fecha de la compra ni siquiera desde la fecha del arrendamiento financiero (18 de enero de 2005), ya que no fue hasta el año 2008 cuando la demandante remite a los demandados los correspondientes burofaxes de reclamación, que ahora se aportan con la demanda con los nº 9, 10, 11 y 12, debe entenderse que la acción ha prescrito.

Estimado el recurso, procede, como quedó dicho al principio, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

QUINTO .- Estimados los recursos de apelación y desestimada, en consecuencia, la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia, imponiendo las causadas en la primera instancia a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de los demandados D. Virgilio , D. Carlos Manuel y D. Jesús María contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2010, recaída en los autos de juicio ordinario seguidos, bajo el nº 1.946/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid , a instancia de la entidad APE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN, S. L. contra los antes citados, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda promovida por APE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN, S. L. debemos absolver y absolvemos de la misma a los demandados D. Virgilio , D. Carlos Manuel y D. Jesús María , con imposición a la demandante de las costas de la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a