Sentencia Civil Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 5/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000005/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 167/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dos de marzo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000494/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Roberto representado por la Procuradora Dª PILAR IBAÑEZ MARTI y defendido por el Letrado D. JAIME FRANCISCO VEYRAT LOZANO y de otra como demandada, Clara , representada por la Procuradora Dª Mª ROSA RODRIGUEZ GIL y defendida por la Letrada Dª Mª TERESA MARCOS MIRALLES . Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 13-10-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Roberto , representado por la Procuradora, Dª PILAR IBAÑEZ MARTI contra Dª Clara , representada por la Procuradora Dª ROSA RODRIGUEZ GIL, modificándose el régimen de guarda y custodia respecto del hijo menor de los litigantes , pensión alimenticia, gastos de desplazamiento y transporte de los menores y , sistema de visitas paternofilial en el sentido indicado en losl fundamentos de derecho num. cuarto, quinto y sexto de la presente resolución ,en beneficio e interés de los hijos menores de los litigantes. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinte de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas respecto a las que se habían establecido en sentencia de divorcio dictada en fecha 1 de febrero de 2007 . En ésta que había mantenido el sistema de custodia materna sobre los dos hijos menores comunes y la cuantía de la pension alimenticia a cargo del progenitor, así como la obligación del pago de los gastos escolares contenidos en la clausula segunda del convenio regulador que había aprobado la sentencia de separación de fecha 23 de abril de 2004 , así como los gastos de desplazamiento de los viajes a Madrid, al tener la madre la residencia en Madrid, disponiendo tambien que cada progenitor sufragaría la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos. En el mencionado convenio regulador se había establecido una pensión de alimentos de 900 € mensuales para los dos hijos, actualizable según el IPC, y que el Sr. Roberto abonaría directamente contra su cuenta corriente personal, las mensualidades de colegio de ambos menores, ascendientes a unos 600 € aproximadamente.

El Sr. Roberto presentó demanda solicitando que se le atribuyera la custodia del hijo Jesús María , nacido el día NUM000 .1999, con un regimen de visitas de fines de semana alternas y mitad de vacaciones, para que los hermanos pudieren estar juntos, con obligación del progenitor del pagar la pension de alimentos y los gastos de escolarización de la hija, debiendo abonar cada progenitor los gastos de desplazamiento del hijo menor que tenía bajo su custodia, dado que la madre y los hijos vivian en Madrid y el hijo pasaría a vivir con el padre en Valencia.

La sentencia estimó la demanda parcialmente, atribuyendo la custodia del hijo menor al progenitor, continuando la hija bajo la custodia materna, disponiendo un sistema de visitas de fines de semana alternos desde desde la tarde del viernes tras la salida escolar hasta la tarde-noche del domingo y los periodos vacacionales por mitad, haciendo que los hermanos coincidieran en las visitas, disponiendo que el progenitor debía abonar una pensión de alimentos para la hija de 1000 € y la progenitora una pensión de alimentos para el hijo menor de 200 € mensuales, debiendo abonarse los gastos extraordinarios de los hijos por mitad y cada uno de los litigantes abonar los gastos de desplazamiento y transporte que originase el hijo que tenía bajo su custodia.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de ambos litigantes. Por la Sra Clara por disconformidad con lo resuelto respecto del cambio de custodia para el hijo menor, cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, algunos aspectos de las visitas y gastos de desplazamiento de los menores.

El Sr. Roberto recurre la sentencia por disconformidad con lo resuelto sobre la pensión alimenticia a su cargo, pretendiendo que se reduzca ligeramente, para incluir la pensión que venía abonando y el coste del colegio de la menor.

Respecto del primer punto del recurso, el relativo a la custodia del hijo menor, se alega por la recurrente que no debe separarse a los hermanos y que n o se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.

Respecto a esta ultima alegación, debe tenerse en cuenta que, como se indica en el AAP Vitoria Gasteiz, Seccion 1ª de 23.3.2006, nº rec 600069/2000, en criterio que se comparte, "..... cuando se trata de la adopción de una medida relativa a un menor, dado que esta materia está regida por un Derecho imperativo o necesario y no dispositivo ( art. 751 LEC por todos), y porque en cada momento la medida debe estar inspirada por ese interés o beneficio del menor, se relativiza la alteración sustancial de las circunstancias que requiere como pauta general una modificación de medidas. En cada momento que se plantea ante un Tribunal un problema que afecta a un niño no se debe examinar tanto si han cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración previamente sino si la medida promovida es o no beneficiosa para tal menor, porque podría ocurrir que lo que en aquella ocasión, por distintas razones, no se consideró negativo por los órganos judiciales, en la actualidad se compruebe que es realmente pernicioso, entre otras razones porque las previsiones que se tuvieron en cuenta no se han cumplido...".

En el presente caso, del informe pericial resulta con claridad que, pese al tiempo transcurrido desde que el menor se trasladó a vivir a Madrid, con su madre y su hermana, muestra deseos de vivir en Valencia con su padre, presenta un conflicto de lealtades importante, estando muy posicionado en el conflicto en favor del padre. La perito recomendó la custodia paterna como medio para facilitar la adaptación personal, familiar y escolar del menor, al residir en el entorno elegido, aliviando tensiones que en un futuro garanticen una adecuada relación materno-filiarl. Por tanto, aun cuanto lo deseaba es no separar a los hermanos, en el presente caso concurren circunstancias especiales que lleva a concluir que lo adecuado es la custodia de cada progenitor sobre uno de los hijos si bien manteniendo los contactos entre los hermanos los fines de semana alternos. Debe, por tanto, rechazarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Respecto al recurso de apelación que se interpone por el Sr. Roberto , en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos para la hija, considera la Sala que no debe ser reducido el importe de la misma que se ha impuesto (1000 € mensuales), teniendo en cuenta, por una parte, el nivel de ingresos de los progenitores y la correspondiente repercusión que debe tener en la cuantía de la pensión de alimentos, así como las necesidades de la menor, sin discutirse los datos que constan en la sentencia de que el progenitor tiene unos ingresos de 9.000 € mensuales, mientras que los de la progenitora solo alcanzan 1.000 € mensuales. Por otra parte, consta que la hija está escolarizada en un colegio privado, de alto coste y debe también ser repercutido el coste de la vivienda en la pensión de alimentos. Por otra parte, en contra de lo alegado, si ha de apreciarse cierta modificación en las circunstancias, dado que el hecho de que el hijo haya pasado a vivir con el padre tiene cierta incidencia negativa desde el punto de vista económico (por ejemplo, repercusión del coste de la vivienda sobre los miembros que la ocupan, gastos de suministros etc..). Debe, por tanto, mantenerse la decisión judicial en este punto.

CUARTO.- Respecto a la pensión de alimentos a abonar por la progenitora, atendida la cuantía de los ingresos de la misma se entiende que puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 200 € mensuales que le ha impuesto la sentencia de instancia por lo que procede mantener este pronunciamiento. En cuanto a los gastos de desplazamiento de los hijos en los fines de semana, atendiendo a la gran diferencia de ingresos entre los progenitores, al coste de los desplazamientos, y al interes de los hijos en que tales visitas se hagan en fines de semana alternos y no un fin de semana al mes, procede que la progenitora pague el coste del desplazamiento correspondiente a la hija un fin de semana el mes y el resto de los costes de desplazamiento (del hijo en dos fines de semana al mes y de la hija en un fin de semana al mes) sean a cargo del progenitor.

QUINTO.- Respecto de los horarios en el régimen de visitas, como se alega por la recurrente, deberá tenerse en cuenta el horario de trabajo de la madre, de modo que los desplazamientos de los hijos se realicen en horas que sean compatibles con el horario de trabajo de la madre, que trabaja los viernes por la tarde.

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo parcialmente estimado el recurso de apelación, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roberto y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 13 de octubre de 2011, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 494/2011 , manteniendo lo dispuesto en la misma con la salvedad que se indica:

-la progenitora abonará los gastos de desplazamiento de la hija que tiene bajo su custodia para las visitas de fines de semana unicamente respecto a un fin de semana al mes, siendo el coste del desplazamiento del otro fin de semana por cuenta del progenitor

-el desplazamiento de los menores se hará en el medio de transporte habitual pero en horario que sea compatible con el horario de trabajo de la madre los viernes por la tarde, sin interferir en dicho horario de trabajo.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuando a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara la perdida del cosntituído por la representación del demandante y la devolución del constituído por la representación de la demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.