Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 162/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 162/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 167/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de COEXU, S.A. contra GONZALO GARCIA, S.A., EULEN, S.A., y DON Landelino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuesto por la parte actora y la codemandada GONZALO GARCIA, S.A., contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de COEXU, S.A. contra GONZALO GARCIA, S.A., EULEN y D. Landelino , condenando a GONZALO GARCIA, S.A. a pagar a la parte actora la suma de 4452,50 €, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas. Y absolver a EULEN y D. Landelino , imponiendo las costas COEXU, S.A..'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron sendos recursos de apelación de la parte actora y la codemandada GONZALO GARCIA, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora COEXU, S.A. interpone recurso de apelación solicitando la no imposición de costas de las codemandadas absueltas, por las dudas que generaba la acción dirigida frente a las mismas. Y, la codemandada GONZALO GARCIA, S.A. se alza frente la sentencia condenatoria alegando error en la valoración de la prueba, y pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda deducida frente a la empresa EULEN, S.A., y don Landelino , y estima la demanda frente a GONZALO GARCIA, S.A., por razón de la pérdida de la maquina arrendada por la actora.

SEGUNDO.-La cuestión que se debate en el presente litigio es la sustracción del generador eléctrico que la actora alquiló a GONZALO GARCIA, S.A., para la obra en construcción sita en la calle Santander nº 124 de Barcelona. La parte actora dirige acción de responsabilidad contractual y extracontractual frente a la arrendataria, y acción de responsabilidad extracontractual contra el auxiliar vigilante de la obra y la empresa EULEN, S.A. donde éste trabaja.

La sentencia de instancia absuelve al auxiliar vigilante de la obra y la empresa EULEN, S.A., sin que la entidad actora, no obstante los hechos acontecidos, recurra dicha absolución, siendo la misma firme. Por lo que, en éste punto, deben de desestimarse las alegaciones de error en la valoración de la prueba de la codemandada condenada, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, y, habiéndose aquietado la parte actora, debe mantenerse la absolución de aquellos.

Los hechos acontecidos, como resultan de las actuaciones, son que hallándose el grupo electrógeno en el interior de la obra vallada, el Sr. Landelino escuchó un ruido, y vio como un camión con grúa-pluma estacionado fuera de la obra, retiraba el generador con la grúa-pluma dado que pesa más de una tonelada; ante ello fue a pedir explicaciones al camionero, quién le dijo que se trataba de un cambio de generador por otro, y el camión se fue. Y, al día siguiente, como indica en su contestación a la demanda el auxiliar vigilante, se lo comunicó al encargado de la obra, y procedieron a la denuncia ante la policía.

La cuestión que se plantea, en carga de la prueba que le correspondía a la recurrente ( art. 217 LEC ) es la relación contractual con EULEN, S.A., pues la actora desconoce y no tiene la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), para aportar el contrato de vigilancia, y lo que abarcaba la misma, para determinar las funciones de un auxiliar de vigilante, que es la persona contratada.

Igualmente, no consta las instrucciones dadas a la empresa de vigilancia, ni al Sr. Landelino , en relación al material existente, en funciones del personal que tenía el recurrente en la obra -encargado de la obra y demás personal- de informar sobre la misma, y la maquinaria que podía haber, y los permisos concedidos para que terceros pudieran retirar la misma, por ejemplo en camiones, excavadoras, o el mismo generador.

En todo caso, dada la demanda dirigida frente a todos, podía haber desarrollado mayor prueba para su exculpación, y poder determinar la responsabilidad de quién vigilaba la obra. En las distintas funciones de un auxiliar de vigilante de seguridad y un vigilante de seguridad privada, en la interpretación que se realiza de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (vid interpretación del propio Ministerio del Interior); a los efectos de poder exigir responsabilidad o no.

Dicha falta de prueba de la recurrente impide poder atender su recurso, sin que la inculpación de los codemandados pueda ser atendida o estudiada ante la falta de recurso de la parte actora. Por lo que, no ha acreditado que la recurrente que la seguridad empleada en la custodia de la maquinaría sustraída fuera la correcta, y, por tanto, debe responder de ello, en falta de diligencia debida.

Igualmente debe rechazarse su petición de pluspetición, pues la sentencia de la instancia ya estima en parte la misma, reduciendo la condena en un 50% por amortización del generador, pero sin que pueda rebajarse en mayor medida, atendiendo a su precio, y que no responde la amortización a los años de antigüedad de que parte el recurrente; pues conforme al oficio de la empresa BCS IBERICA S.A.U. que vendió la maquina a la actora, informa que el valor de la maquina viene dada por su vida útil de horas de funcionamiento (media de 10.000 horas y máxima de 20.000 horas) -folios 193 y 194-, por lo que, debe rechazarse los cálculos bajo parámetros de días que hace el recurrente.

TERCERO.-En relación al recurso de la parte actora, solicita la no imposición de las costas de los codemandados absueltos, por las dudas que concurren, y atendiendo a que frente la reclamación extrajudicial a la empresa de vigilancia, y al Sr. Landelino , guardaron silencio, y si hubieren actuado de buena fe dando las explicaciones pertinentes se hubiere evitado su llamada; y, aunque incide en la actuación negligente del Sr. Landelino no recurre su absolución.

En el presente caso, procede atender las alegaciones del recurrente, atendiendo a la dificultad, ante el silencio de las demandadas, de poder determinar su responsabilidad, en dudas de hecho que permiten su exención conforme el artículo 394 de la LEC , en atención a la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad de exención de pago de las costas devengadas por el demandado o demandados absueltos, cuando hubiere razones suficientes para llamarlos al proceso a fin de determinar si concurrió responsabilidad por su parte, como es el caso que nos ocupa ( STS 30 septiembre de 1992 ).

Por lo que, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia, estimando el recurso deducido por la mercantil actora.

CUARTO.-Sin hacer especial condena a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso deducido por la actora al ser estimado. Y, con imposición a la codemandada GONZALO GARCIA, S.A. por las costas causadas por su recurso al ser desestimado. De conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de COEXU, S.A., y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de GONZALO GARCIA, S.A., contra la Sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2011 , que debemos revocar y revocamos EN PARTE la misma, y, en consecuencia, procede no hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia, confirmando el resto de la resolución recurrida. Sin hacer especial condena a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso deducido por la actora; y, con imposición a la codemandada GONZALO GARCIA, S.A. por las costas causadas por su recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir depositado por COEXU, S.A..

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir depositado por GONZALO GARCIA, S.A..

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la

Constitución y las Leyes. DOY FE.