Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 203/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00167/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10067 41 1 2010 0201130

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2010

Apelante: Sara

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: SANTIAGO SIMON ACOSTA

Apelado: Luis Pablo , Santiaga

Procurador: MARIA DEL CARMEN GARRIDO SIMON

Abogado: JOAQUIN HURTADO SIMON

S E N T E N C I A NÚM.- 167/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 203/2013 =

Autos núm.- 642/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a veinte de Junio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 642/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Sara , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Hernández,y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta,defendida por el Letrado Sr.- Simón Acosta, y como parte apelada, los demandados, DON Luis Pablo y DOÑA Santiaga , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrido Simón, y defendidos por el Letrado Sr. Hurtado Simón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria en los Autos núm.- 642/2010, con fecha 22 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mateos Hernández, en nombre y representación de Sara , frente a Luis Pablo y Santiaga , con imposición de costas a la parte actora...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 3 de Junio de 2013 se dictó Auto que acordaba no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 18 de Junio de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 642/2.010, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda presentada por Dª. Sara contra D. Luis Pablo y contra Dª. Santiaga , se absuelve a los indicados demandados de las peticiones de dicha Demanda, con imposición de las costas a la parte actora, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Sara - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba y, en segundo lugar la infracción de precepto legal por inaplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia. En sentido inverso, la parte apelada -demandados, D. Luis Pablo y Dª. Santiaga - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia - como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima en su integridad la Demanda; motivo que, en sus diversas vertientes, se desarrolla en las Alegaciones Primera a Octava (ambas incluidas) del Escrito de Interposición del referido Recurso y por virtud de las cuales la parte actora apelante pretende hacer llevar a la convicción del Tribunal la oportunidad de acoger sus pretensiones deducidas en la Demanda, bien la que fue ejercitada con carácter principal, o bien la que fue esgrimida de manera subsidiaria.

En este sentido, como premisa inicial y, como declaración preliminar o introductoria, conviene indicar que, en principio, la situación fáctica de las viviendas en el edificio litigioso, así como la problemática que ha resultado controvertida en esta litis, han sido expuestas de manera acertada -en todo lo esencial- por el Juzgado de instancia, tanto en los Hechos Probados, como en el Fundamento de Derecho Primero, de la Sentencia recurrida; no obstante lo cual ya podemos adelantar que este Tribunal no comparte la conclusión y la decisión adoptada en la expresada Resolución en la medida en que -conforme a nuestro criterio- la prueba practicada en este Proceso no ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia en la Sentencia impugnada, ni dicha valoración probatoria se complace -como después se desarrollará con mayor detalle- con la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en supuestos extrapolables al presente, aun cuando se refieran a edificios sometidos, en régimen de propiedad horizontal, a la Ley de 21 de Julio de 1.960, en lugar de al Código Civil, en la medida en que el régimen para la eventual alteración de elementos comunes del inmueble ( artículo 397 del Código Civil ) es análogo, en cuanto a la exigencia de unanimidad de los propietarios en la adopción de los acuerdos.

De este modo, interesa destacar que el edificio sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Coria, dividido horizontalmente, perteneció inicialmente a un único propietario, D. Jeronimo , y cuenta en la actualidad con las siguientes cuatro viviendas: una en la planta baja, propiedad de los hoy demandados, D. Luis Pablo y Dª. Santiaga ; dos en la planta NUM001 : una, la señalada con el número NUM002 - NUM003 , propiedad de la actora, Dª. Sara , y otra, señalada con el número NUM002 - NUM004 propiedad de Dª. Blanca ; y una última vivienda en la planta NUM002 o NUM005 , propiedad de D. Marco Antonio .

La controversia litigiosa se suscita por la necesidad de la propietaria de la vivienda sita en el piso primero NUM002 - NUM003 , hoy actora apelante, Dª. Sara , de acondicionar su vivienda (la NUM001 planta se dividió con el conocimiento y consentimiento de todos los propietarios del edificio en dos viviendas) acometiendo obras de reforma que le permitan habitarla como piso independiente dotándola de servicios e instalaciones necesarios que administrativamente permitan calificarla con la condición propiamente de habitable. A tal fin, se celebró una reunión entre todos los propietarios del edificio al objeto de que se autorizara a la demandante la apertura de huecos en la fachada interior -o, si se prefiere, posterior- del edificio, negando la parte demandada que se adoptara acuerdo alguno en aquella reunión. De este modo, la pretensión de la parte actora -tal y como se consigna en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida- es la siguiente: en primer término, que se declare la validez del acta de la reunión de todos los propietarios celebrada el día 9 de Febrero de 2.010 (documento señalado con el número 7 de los acompañados a la Demanda), en virtud de la cual se autorizaría a la demandante al agrandamiento de una ventana que tiene vistas hacia el patio interior del edificio, así como a la construcción de respiraderos o huecos de ventilación para campana extractora de humos y gases de la caldera, y, en segundo lugar, que se declare la naturaleza de elemento común del mencionado patio interior, y, con carácter subsidiario, para el caso de que no se considerara elemento común el referido patio, que se reconociera el derecho de la demandante a instalar temporalmente andamios y pasar materiales a través de la vivienda de los demandados para la ejecución de las obras, conforme al artículo 569 del Código Civil , petición también condicionada, lógicamente, a que se reconociera la autorización para la ejecución de dichas obras.

TERCERO.- A criterio de este Tribunal, la problemática controvertida, a la que se contrae el objeto de este Proceso, no presenta la dificultad que parecería inferirse de las amplias y extensas alegaciones, tanto del Recurso de Apelación interpuesto, como de la Oposición deducida frente al referido Recurso, en la medida en que -ya puede anticiparse- la reunión de todos los propietarios del edificio se celebró efectivamente el día 9 de Febrero de 2.010, adoptándose una serie de acuerdos que habilitaban para la ejecución de las referidas obras; es decir, se autorizaba a la demandante a la realización de las mismas, si bien con determinados condicionantes, que giraban, fundamentalmente, en torno al hecho de considerar el patio interior del inmueble como elemento privativo de la planta baja (es decir, propiedad de los demandados) y a que las que las obras no ocasionaran perjuicios a los vecinos del inmueble, fundamentalmente en cuanto a los niveles de ruido; existencia de acuerdos a lo que no empece el hecho de que el acta de dicha reunión no apareciera firmada por los demandados, en la medida en que entendemos que, aun sin dichas firmas, tal consentimiento se otorgó tácitamente. Es de destacar, en este sentido, que, consentida por todos los propietarios del inmueble la división de la planta NUM001 del edificio en dos pisos o viviendas, las obras de reforma que se propone ejecutar la demandante resultan necesarias para la efectiva ocupación de su vivienda, porque, si no fuera así, sería imposible la propia declaración de habitabilidad, y, por otro lado, resulta destacable que no se advierte interés legítimo en los demandados para rechazar la ejecución de las expresadas obras cuando no se ha revelado la existencia de los perjuicios que, al parecer, serían los que imposibilitaban la concesión de la autorización. Es decir, si no existe interés legítimo y las obras son necesarias para la habitabilidad de la vivienda, el rechazo de la autorización por los propietarios demandados implicaría una actuación realizada con abuso del derecho, proscrita por el Tribunal Supremo en doctrina jurisprudencial reiterada a la que posteriormente se hará referencia; y, en todo caso, en ningún momento resulta admisible la oposición 'ex ante', es decir, con carácter previo a la comprobación de que las obras ocasionan perjuicios al resto de propietarios o no se acomodan a las condiciones establecidas en los acuerdos, en la medida en que, en el eventual supuesto de que fuera así, siempre podría accionarse si se contravinieran los acuerdos alcanzados. Y a ello se añade, además, que, en la fachada interior del inmueble, se han abierto otros huecos o respiraderos de características análogas a los que se propone ejecutar la demandante, incluso se han instalado unidades exteriores de aparatos de aire acondicionado (que objetiva y notoriamente provocan niveles de ruido) y, sin embargo, no consta que haya existido oposición de los propietarios del inmueble, por lo que no es admisible -ni respondería a parámetros de justicia ni al principio de igualdad- que ese mismo derecho le fuera negado a la demandante.

No abriga género de duda alguno -a juicio de este Tribunal- el hecho de que el día 9 de Febrero de 2.010 se celebró un reunión de todos los propietarios del edificio y que, con motivo de esa reunión, se levantó un acta, en concreto, la que presentó la parte actora con la Demanda señalada como documento con el número 7, la cual aparece firmada por todos los propietarios del edificio, con excepción de los demandados. En ese acta -y por lo que incide sobre el objeto de este Juicio-, se adoptaron diversos acuerdos entre los que destacan la autorización a la demandante para ensanchar o agrandar una ventana que toma luces y vistas del patio interior del inmueble y para abrir huecos en la fachada interior para respiraderos, si no implican la salida de aire forzado que pueda ocasionar ruidos o molestias a los demás copropietarios y los niveles sonoros respeten los límites legalmente establecidos. Es cierto -y así se ha acreditado documentalmente en este Juicio a instancia de la parte demandada- que, previamente a ese acta, se redactó otro documento también con la misma fecha, y que, con posterioridad, se redactaron un Convenio entre propietarios con fecha 28 de Mayo de 2.010 (documento señalado con el número 6 de los acompañados con el Escrito de Contestación a la Demanda) y otro Convenio más de fecha 12 de Enero de 2.011 (documento señalado con el número 8 de los presentados con el mismo Escrito Expositivo) que, en rigor, no son actas de acuerdos adoptados por los propietarios, sino más bien documentos cuyo objeto es la concreción de los acuerdos que se adoptaron el día 9 de Febrero de 2.010, y con el objetivo -como decimos- de garantizar que las obras no perjudicarían al resto de los vecinos en cuanto a niveles de ruido y en cuanto al reconocimiento del carácter privado del patio interior a favor de la planta baja del inmueble. Todos los documentos indicados fueron redactados por el Abogado, D. Pablo Enciso Cavia, y, de su mero examen, se advierte que los acuerdos son, en rigor, los mismos, estribando sus diferencias en el hecho de recoger una serie de garantías -ya indicadas- que eviten perjuicios (más bien molestias) al resto de vecinos.

La convicción de este Tribunal en orden a que el día 9 de Febrero de 2.010 se reunieron todos los propietarios del edificio adoptando los acuerdos que constan en el acta que se acompañó a la Demanda señalada como documento con el número 7 (acuerdos a los que habrán de adicionarse las garantías que se recogen en los documentos posteriores) se obtiene por el hecho de que ese documento fue firmado por todos los propietarios, a excepción de los demandados (de hecho, la circunstancia de que los demandados no hayan firmado ese documento no implica indefectiblemente que los acuerdos no se hubieran adoptado válidamente, por cuanto que puede considerarse existente -como hemos dicho- un consentimiento tácito); en segundo lugar, porque las obras que pretende acometer la demandante que inciden sobre la fachada interior del inmueble son necesarias para la habitabilidad de la vivienda; en tercer lugar, porque se redactaron otros documentos complementarios de aquel acta que, precisamente, han sido aportados por los demandados, quienes en ningún momento (ni en el acta ni en los convenios posteriores) mostraron su oposición expresa a los acuerdos; en cuarto lugar, porque el propietario, D. Marco Antonio , manifestó ante Notario (Acta Notarial que se presentó con la Demanda como documento señalado con el número 10) manifestó - decimos- que estuvo presente en la reunión, que los acuerdos se adoptaron y que los consintió, prueba documental que entendemos -por su inmediatez- que presenta un mayor grado de eficacia demostrativa que la posición que D. Marco Antonio ha mantenido en este Juicio, cuestionando en su ámbito que los acuerdos se hubieran adoptado; y, finalmente, porque en la fachada interior del edificio (tal y como se aprecia de la visualización de los reportajes fotográficos que constan incorporados a las actuaciones) se han abiertos respiraderos y huecos de ventilación y se han colocado tubos de conducción de gas y unidades exteriores de aparatos de aire acondicionado, que suponen actuaciones similares a aquellas cuya autorización ha solicitado la demandante, por lo que no cabe negar ahora lo que a otros propietarios se ha autorizado, ni apelar a la configuración de la fachada interior del edificio o a la existencia de niveles de ruido inapropiados, cuando no consta oposición a aquellas actuaciones, ni consta que ningún propietario se hubiera opuesto a las mismas; por lo que rechazarse ahora la solicitud de la demandante implicaría una actuación desigual y rayana en la figura del abuso del derecho.

En consecuencia, como corolario y, sin perjuicio de las citas jurisprudenciales que se expondrán con posterioridad y que avalan este criterio, procederá decretar la validez de los acuerdos adoptados en la reunión del día 9 de Febrero de 2.010 por los propietarios de la Comunidad del Edificio sito en la CALLE000 numero NUM000 de Coria, reflejados en el acta aportada como documento número 7 de la Demanda, en cuanto al derecho de la actora de realizar la obra de agrandamiento de la ventana que da al hueco de luces, conservando sustancialmente su altura y ensanchando la misma hasta un máximo de 110 centímetros, cambiando en su caso el recorrido de la tubería de gas, y la apertura de respiraderos al mismo hueco para la campana extractora de humos de cocina y gases de la caldera, que no ocasione molestias acústicas y que cumpla con los requisitos legales o reglamentarios de niveles acústicos.

CUARTO.- La parte actora ha ejercitado en la Demanda una segunda pretensión consistente en que se reconozca que tanto la propiedad, como su uso exclusivo, en su caso, del patio interior no le corresponden a los demandados y, en consecuencia, que se declare el carácter común de dicho patio así como el derecho de los demás copropietarios a usar del mismo conforme a su derecho. Tal pretensión se fundamenta en dos premisas: de un lado, en que el artículo 396 del Código Civil considera expresamente como elemento común del edificio a los patios, y, de otro, que existía una puerta con acceso al patio común desde los elementos comunes del inmueble que -según sostiene la parte actora apelante- fue clausurada por los demandados.

El motivo resulta radicalmente inadmisible ante la inhabilidad de los razonamientos y fundamentos fácticos y jurídicos en los que descansa esta segunda pretensión, pudiendo afirmarse, incuestionablemente, que la parte actora, incumbiéndole la carga de la prueba del hecho conforme a las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha acreditado en modo alguno que el referido patio interior constituyera un elemento común del inmueble, sino que, antes al contrario, la prueba practicada en el Proceso revela, más bien, que formaría parte integrante de la planta baja (vivienda de la planta baja del inmueble). En este sentido, conviene indicar que ninguno de los títulos de propiedad que se han incorporado a las actuaciones hacen referencia al patio como elemento común del edificio, siendo de destacar que, si el edificio en su conjunto perteneció a un solo propietario en todas sus plantas y en toda la extensión de las mismas, y si fue este propietario único quien procedió a su división y sometimiento del inmueble al régimen de la propiedad horizontal, si su voluntad hubiera sido la de que el patio interior constituyera un elemento común del edificio, así debería de haberse hecho contar en la correspondiente Escritura Pública, lo que, sin embargo, no se hizo. Es lo cierto, sin embargo (y ello constituye un hecho sobre el que no ha existido una controversia sólida en el Juicio), que la voluntad del propietario único del inmueble fue dividir sus tres plantas de manera igualitaria en cuanto a su extensión (aproximadamente 200 metros cuadrados cada una); y así ha sucedido en la realidad; de tal forma que -como con acierto ha alegado la parte demandada- para que la planta baja logre esa extensión, debe entenderse incluida en su propiedad la superficie del patio. Pero es que, además -y con independencia de que hubiera existido una puerta de acceso al patio desde elementos comunes del inmueble y de quien fue la persona que materialmente la clausuró (cuestión que la Sala considera irrelevante a los efectos que se examinan)-, no cabe duda de que en ningún momento y durante un periodo notablemente dilatado en el tiempo (en concreto hasta este Proceso) ningún propietario ha discutido la propiedad del patio, ni ha cuestionado su incorporación física a la planta baja, ni, en suma, ha postulado su consideración como elemento común del inmueble. Por el contrario, el estado actual del patio, su mantenimiento en el tiempo con una posesión a título de dueño por parte de los demandados, el estado de cuidado y ornato del mismo (según se aprecian en los reportajes fotográficos que constan incorporados a las actuaciones), revelan que la superficie del patio se adjudicó a la planta baja en la división horizontal del inmueble, sobre todo -cuando decimos- esta situación fáctica -y también jurídica- no se ha discutido.

Interesa destacar, igualmente, que, en los acuerdos adoptados entre los propietarios el día 9 de Febrero de 2.010 (conforme al acta levantada al efecto -documento señalado con el número 7 de los acompañados a la Demanda-), ni en el documento redactado con anterioridad, ni en los Convenios posteriores, en ninguno de esos documentos -decimos- se hace referencia a la propiedad del patio interior, ni se considera como una cuestión controvertida entre los propietarios, cuando la utilización del mismo es imprescindible para acometer las reformas que, en la fachada interior, se propone realizar la demandante y cuya autorización constituye la esencia de los acuerdos. Lo que se aprecia, más bien, es el designio de obtener tal autorización anudada a la circunstancia de que los demandados permitan la utilización del patio para poder ejecutar las obras de reforma, lo que demuestra, al contrario, un reconocimiento, siquiera tácito, del carácter privativo del patio o de su incorporación a la planta baja del inmueble cuando se procedió a su división horizontal, lo que implica mantener y reconocer la situación fáctica apreciada y realmente existente.

Finalmente, debe indicarse que, si bien es cierto que el artículo 396 del Código Civil considera como elemento común del inmueble a los patios, no es menos cierto, sin embargo, que, en la realidad, existen patios que son privativos de una determinada vivienda (sobre todo cuando se trata de edificaciones con una cierta antigüedad), otros que son elementos comunes del edificio pero con uso exclusivo atribuido a alguno de los propietarios específicamente, y otros patios que son elementos comunes sin ninguna otra connotación. Y también se ha contemplado la posibilidad de que, siendo un patio un elemento común del inmueble, pueda desafectarse por voluntad de los propios propietarios. En el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala, la mera apelación a la prescripción legal del artículo 396 del Código Civil no determina, sin más, el carácter privativo del patio cuando -insistimos- el edificio en su conjunto (en todas sus plantas y en toda su extensión superficial) pertenecía a un único propietario que procedió a la división material del inmueble y a su sometimiento al régimen de propiedad horizontal por plantas de extensión igualitaria; lo que -como ya hemos justificado, junto con los razonamientos precedentes- revela una acusada falta de prueba sobre el carácter común del referido patio y la verosimilitud de que el mismo se encontrara incorporado, como elementos privativo, en la propiedad de la planta baja del edificio.

QUINTO.- En función de las consideraciones expuestas (es decir -y, de un lado- siendo procedente decretar la validez de los acuerdos adoptados en la reunión del día 9 de Febrero de 2.010 por los propietarios de la Comunidad del Edificio sito en la CALLE000 numero NUM000 de Coria, reflejados en el acta aportada como documento número 7 de la Demanda, en cuanto al derecho de la actora de realizar la obra de agrandamiento de la ventana que da al hueco de luces, conservando sustancialmente su altura y ensanchando la misma hasta un máximo de 110 centímetros, cambiando en su caso el recorrido de la tubería de gas, y la apertura de respiraderos al mismo hueco para la campana extractora de humos de cocina y gases de la caldera, que no ocasione molestias acústicas y que cumpla con los requisitos legales o reglamentarios de niveles acústicos, y -de otro- no habiéndose acreditado que el patio interior constituye un elemento común del inmueble -lo que implica la desestimación de esta pretensión-), en estas condiciones -decimos- no cabe duda de que resulta absolutamente pertinente la pretensión articulada por la parte actora en la Demanda, relativa a declarar su derecho de ocupar temporalmente el patio interior pasando por la vivienda de los demandados los andamios y material de obra necesarios para ejecutar, desde dicho patio, las obras de agrandamiento de la ventana y construcción de respiraderos referidos, con abono por la actora a los demandados de la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue, en cuanto constituye una consecuencia (incluso una obligación) que no admite ningún tipo de discusión ni de interpretación posible conforme a lo establecido en el artículo 569 del Código Civil , en virtud del cual 'si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue'.

SEXTO.- Esta Sala considera que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta conforme con el contenido de los Fundamentos de Derecho que sustentan la decisión que se adopta en la presente Resolución, y, por tanto, resulta extrapolable al supuesto que se examina aun cuando venga referida a la aplicación de los preceptos establecidos en la Ley de 21 de Julio de 1.960 sobre Propiedad Horizontal, en cuanto a la alteración o modificación de elementos comunes del edificio, sobre todo si se repara en el hecho de que, en cuanto a este particular, el régimen del Código Civil es, en lo sustancial, análogo, cuando el artículo 397 del citado Texto Legal establece que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.013 , ha establecido que 'la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2.010 declara como doctrina jurisprudencial que, cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho. Esta doctrina resulta de aplicación al caso que ahora se examina puesto que en la escritura pública de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal otorgada el 29 de Abril de 1.989 se establecía que «las fincas formadas podrán dividirse o agruparse entre sí, por el propietario de las mismas, y sin el consentimiento de la comunidad de propietarios de la edificación, siempre que las fincas resultantes de la división o agrupación, distribuyan o agrupen sus cuotas de participación entre las nuevas formadas, y sin alterar para nada las de las demás fincas y conforme al artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960». De esta forma efectuada la segregación de la finca matriz número (...) conforme a lo previsto y siendo indiscutible que esa facultad de segregación lleva implícita la apertura de la puerta cuestionada, se debe facilitar a la entidad demandada, como propietaria de la finca segregada número (...), el uso de la parte segregada con la lógica apertura de un acceso directo e independiente del local matriz, especialmente cuando, como declara la Sentencia recurrida, de no ser así el local quedaría inoperativo por falta de toda salida exterior y cuando dadas las características del hueco no se afecta la seguridad del edificio o su estructura general o se perjudica los derechos de los demás propietarios quedando únicamente alterado el estado exterior de la fachada posterior'.

En Sentencia de fecha 29 de Febrero de 2.012, el Tribunal Supremo ha indicado que 'el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esa Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esa Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.008 y de 5 de Noviembre de 2.008 y de 26 de Noviembre de 2.010 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2.011 señala que 'la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2.006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

Y, finalmente, el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.011 , ha significado que, 'en materia de propiedad horizontal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2.009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima (...). En el presente supuesto (dice el Alto Tribunal), y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la Sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la Sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la Sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho'.

SEPTIMO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa la infracción de precepto legal por inaplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia. Este segundo motivo ha perdido su objeto ante la estimación parcial de la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto. De este modo, siendo parcial la estimación de la pretensión articulada en la Demanda y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo, convendría indicar que la propia parte actora apelante, en esta sede recursiva, ha considerado que el supuesto enjuiciado era susceptible de presentar serias dudas de hecho que exigían, en caso de desestimación del Recurso y, en definitiva, en todo caso, la no imposición de las costas. Por tanto, si la propia parte actora abraza este planteamiento, no cabe duda de que, en último término y en cualquier caso (es decir, cualquiera que hubiera sido la decisión adoptada, incluida la eventual estimación íntegra de la Demanda), la aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil justificaría -según la tesis, insistimos, de la parte demandante- el que, en el supuesto que se examina, no se impusieran especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

NO VENO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sara contra la Sentencia 24/2.013, de veintidós de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 642/2.010, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de Dª. Sara frente a D. Luis Pablo y frente a Dª. Santiaga , debemos DECLARAR y DECLARAMOSla validez de los acuerdos adoptados en la reunión del día 9 de Febrero de 2.010 por los propietarios de la Comunidad del Edificio sito en la CALLE000 numero NUM000 de Coria, reflejados en el acta aportada como documento número 7 de la Demanda, en cuanto al derecho de la actora de realizar las obras de agrandamiento de la ventana que da al hueco de luces, conservando sustancialmente su altura y ensanchando la misma hasta un máximo de 110 centímetros, cambiando en su caso el recorrido de la tubería de gas, y la apertura de respiraderos al mismo hueco para la campana extractora de humos de cocina y gases de la caldera, que no ocasione molestias acústicas y que cumpla con los requisitos legales o reglamentarios de niveles acústicos, y DECLARAMOS, asimismo, el derecho de la demandante de ocupar temporalmente el patio interior pasando por la vivienda de los demandados los andamios y material de obra necesarios para ejecutar, desde dicho patio, las obras de agrandamiento de la ventana y construcción de respiraderos referidos, con abono por la actora a los demandados de la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue; y, en su consecuencia, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa los demandados, D. Luis Pablo y Dª. Santiaga , a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que consientan las obras autorizadas anteriormente referidas, y a que consientan, igualmente, la ocupación temporal del patio interior y el paso por la vivienda de su propiedad con los andamios y materiales que sean necesarios para la ejecución de dichas obras, con abono por la actora a los demandados de la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue; ABSOLVIENDOa los indicados demandados del resto de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.