Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 29/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 29/2013

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 226/2012

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 167/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintitres de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 29/2013, en el que ha sido parte apelante Dña. Agueda , representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM; y tmabién como parte apelante D. Francisco , representada por la Procuradora Dña. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC ADROER PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 226/2012, seguidos a instancias de Dña. Agueda , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM, contra D. Francisco , representado por la Procuradora Dña. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC ADROER PELLICER, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Agueda contra Francisco decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 10.8.1978, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y, al mismo tiempo dispongo la adopción de las siguientes medidas:

- La hija Rocío quedará bajo el cuidado diario de su madre , la Sra. Agueda , sin perjuicio que, las decisiones importantes sobre la misma se adopten de forma conjunta por ambos progenitores, hasta tanto no se resuelva sobre la capacidad de Rocío y se acuerden, en su caso, los mecanismos de complemento o sustitución de su capacidad.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar, situado en Passatge Mas Mortera de Mont-ras y, su ajuar doméstico a la madre e hija en cuya compañía queda y, en caso de que la actora cesara en el uso de ese domicilio que por razón de trabajo tiene atribuido, el domicilio cuyo uso se atribuye a la Sra. Agueda será el situado en DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Antoni de Calonge.

- El Sr. Francisco en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Rocío deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre la cantidad de 175 euros mensuales, actualizándose dicha cantidad anualmente de conformidad con el IPC. Los gastos extraordinarios serán cubiertos por mitad entre ambos progenitores.

- Los contactos, comunicaciones y visitas entre el Sr. Francisco y su hija Rocío se desarrollarán con total flexibilidad, si bien, el gasto económico que los mismos puedan acarrear correrán de cargo del propio Sr. Francisco .

- En cuanto a los gastos por suministros, seguros, impuestos, cuotas comunitarias de las viviendas y vehículos, deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Atendidos los intereses familiares en juego, no se hace imposición de costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 15/10/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada e impugnada por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que declara el divorcio de las partes litigantes Dº Francisco y Dª Agueda y en la que acuerdan una serie de medidas respecto a la hija menor de edad Rocío , en relación a su guarda y custodia, que la atribuye a la madre y régimen de visitas a favor del padre, y en que establece un régimen flexible estableciendo que los gastos de desplazamiento en relación a dicho régimen de visitas serían de caro del padre, y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 175 euros mensuales, y es frente a dicho pronunciamiento así como respecto a los gastos desplazamiento, que se alza el Sr. Francisco , solicitando con carácter principal la no adopción de medida alguna en tanto en cuanto la hija mayor de edad Rocío afecta del síndrome de Down no sea declarada incapaz; subsidiariamente de que se acuerde la compensación de la mitad del alquiler del piso propiedad de ambos conyugues, como contribución a las cargas del matrimonio de la hija Rocío , así como que sean ambos progenitores quienes deban hacerse cargo del 50% de los gastos de desplazamiento de la misma a Galicia, y subsidiariamente se acuerde la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija Rocío con un máximo de 100 euros.

Por Dª Agueda se impugna la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos fijada solicitando se aumente en 450 euros y subsidiariamente en 304 euros mensuales.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso planteado por el Sr. Francisco lo es por la imposibilidad de acordar medidas en relación a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, y pensión de alimentos en relación a su hija mayor de edad Rocío afecta de síndrome de Down, en tanto en cuanto no se dicte la correspondiente sentencia de incapacidad.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el CCC Art. 237.1 y anteriormente en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del vínculo filial y se configura proporcionado a las necesidades de los hijos y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos en los que, conviviendo en el hogar familiar, los hijos continúen su formación y carezcan de ingresos propios pero también en aquellos casos en que se produce la rehabilitación de la potestad, uno de cuyos deberes más importantes es de alimentar a los hijos.

En el caso presente, será la sentencia de Incapacitación la que en su caso acordara la rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, o en su caso designara un tutor o un curador en atención al grado de incapacidad, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continua existiendo la obligación de alimentos en relación a Rocío por parte de sus progenitores. Y ello porque, si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, o sean estos insuficientes como sería el caso presente se han de fijar los alimentos que correspondan. Así el Art. 237-1 dispone: 'S'entén per aliments tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor i per a la continuació de la formació, un cop assolida la majoria d'edat, si no l'ha acabada abans per una causa que no li és imputable, sempre que mantingui un rendiment regular. Així mateix, els aliments inclouen les despeses funeràries, si no estan cobertes d'una altra manera.'

En consecuencia hasta que no se dicte la sentencia de incapacidad y la misma fije la extensión de la incapacidad y en su caso la prorroga de la patria potestad a favor de ambos progenitores o de uno de ellos, no cabe en el procedimiento de divorcio acordar medida alguna en relación a la patria potestad así como guarda y custodia de la misma ni régimen de visitas. Sin embargo lo que si cabe es acordar la fijación de una pensión de alimentos a favor de la misma y a cargo del padre al continuar la misma residiendo con la madre y carecer la misma de ingresos suficientes para hacer una vida independiente y hallarse actualmente en periodo de formación.

En atención a ello, si deberá darse en parte razón al apelante

TERCERO.-Sentado lo anterior la controversia surge en cuanto a la cuantía fijada en concepto de alimentos que el apelante estima debe reducirse y la parte impugnante aumentarse.

Como tiene reiteradamente señalado el TSJC la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los arts. 237-7.1, 237-8, 237-9.1 y 237-13. c) del vigente CCC.

El Art. 237.9 del CCC dipone: '1. La quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los. Les parts, de mutu acord, o l'autoritat judicial poden establir les bases de l'actualització anual de la quantia dels aliments d'acord amb les variacions de l'índex de preus de consum o d'un índex similar, sens perjudici que s'estableixin altres bases complementàries d'actualització.

2. L'alimentat ha de comunicar a l'alimentant les modificacions de circumstàncies que determinin la reducció o la supressió dels aliments tan aviat com es produeixin.'

Partiendo de la referida definición legal y de la doctrina jurisprudencial reseñada para so correcta aplicación deberemos de partir de la situación fáctica del supuesto presente.

Efectivamente, la situación fáctica es la siguiente:

El Sr. Francisco y la Sra. Agueda son propietarios de dos inmuebles uno en Galicia donde ha pasado a residir el Sr. Francisco y otro en Calonge que ha estado en alquiler, y que en el recurso de apelación la Sra. Agueda manifiesta que desde el mes de noviembre esta de nuevo alquilado sin concretar cuantía, limitándose a manifestar que lo ha sido por un importe inferior al anterior alquiler.

El Sr. Francisco actualmente reside en Galicia, como hemos referido y los gastos de mantenimiento del mismo (alimentación) ha reconocido que son sufragados por su madre.

Como únicos ingresos conocidos constan una pensión de la seguridad social, por su incapacidad total, con un importe de 373,94 euros.

La Sra. Agueda reside con su hija Rocío en una vivienda por la que no abona alquiler ni pago de suministros de la vivienda al disponer del mismo por razón de su actividad laboral, y tiene unos ingresos de unos 1.000 euros, y en la que convive con su hija Rocío la cual tiene una ayuda por importe de 300 euros.

En sede de Medidas Provisionales las partes acordaron que la madre destinara la parte de la renta de la vivienda de Calonge que correspondía al Sr. Francisco como pago de la pensión de alimentos de su hija Rocío . Ello suponía que asumía el pago de alimentos por importe de 325 euros, ya que el alquiler era de 650 euros.

En cuanto a los gastos de Rocío consta acreditado que por su formación en el centro Astrid abona la cuantía de 102 euros mensuales.

La sentencia de instancia relaciona los gastos de Rocío , y los cifra en 550, concretamente en 546 euros mensuales. La Sra. Agueda alega que contrariamente a lo mantenido en la sentencia de instancia también deben incluirse los 294 euros como gastos complementarios acreditados por la formación de la misma en el centro Astrid.

Si bien es cierto que la prueba aportada es escasa, atendiendo a la naturaleza de dicho pago, y que por otro lado el Sr. Francisco en sede de medidas provisionales acepto el pago de los 325 euros que le correspondían del alquiler de la vivienda de Calonge, todo indica que si bien los 900 euros que la Sr. Agueda pudieran ser excesivos, si que seguramente estos son más elevados de los 546 euros que fija la sentencia de Instancia. Y se dice probablemente. ya que la documentación acompañada con la demanda es confusa al no constar si los recibos que acompañan lo son de gastos mensuales, trimestrales o por que conceptos, en todo caso se estima que deben ronda entre los 800 y 850 euros a la vista, especialmente de la suma cedida por el Sr. Francisco .

Si a los 850 euros les restamos la ayuda de 300 euros mensuales que percibe, queda por cubrir un importe de unos 550 euros mensuales.

Sentado lo anterior deberemos de analizar las demás circunstancias concurrentes. Y si atendemos, como ya recoge la sentencia de instancia que es la madre quien mayoritariamente estará con su hija asumiendo prácticamente todos sus gastos entre los que podemos incluir gastos cotidianos que puedan surgir de ocio, etc., y que la madre además de sus ingresos dispondrá también de la mitad del alquiler de la vivienda de Calonge, y que el padre ocupa la de Galicia, se estima ajustada a las posibilidades del Sr. Francisco y la Sra. Agueda fijar la pensión en la cuantía de 225 euros a cargo del Sr. Francisco . Al Fijar dicha cuantía se ha tenido en cuenta tanto los ingresos de ambos 427, euros el Sr. Francisco y 1000 euros la Sra. Agueda y el importe del alquiler que ambos recibirán mensualmente y demás circunstancias fácticas recogidas anteriormente.

En cuanto a la petición relativa a que la pensión de alimentos se fije mediante la compensación con la parte del alquiler de la vivienda sita en Calonge, no cabe sino ratificar lo resuelto en la sentencia de instancia, ya que dejando al margen que no consta el importe del alquiler actual ello no solo seria una fuente de conflictos sino que desconocemos la cuantía que se abona, no pudiéndose vincular el pago de una pensión de alimentos a los avatares de un contrato de alquiler, sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar.

Todo lo anterior expuesto nos lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación del Sr. Francisco y parcialmente la impugnación formulada por la Sra. Agueda .

CUARTO.-No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ni respecto del recurso de apelación ni de la impugnación al estimarse ambos parcialmente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Francisco y la impugnación formulada por Dª Agueda , ambos contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de la Bisbal d'Emporda sen los autos de Divorcio nº 226/2012 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

Dejar sin efecto todos los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, régimen de visitas, y gastos de desplazamiento, fijando la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Rocío y a cargo del padre en la cuantía de 225 euros mensuales y manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de recurso de apelación ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.