Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 193/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 193/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 915/12

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 167

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 3 de mayo de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 193/13- los autos de Juicio Ordinario nº 915/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Aguas Vega Sierra Elvira, S.A.' representado por la procuradora Dña. María del Mar Torre-Marín Martínez y defendido por el letrado D. Jorge F. Palomino Morales contra 'Banco Mare Nostrum, S.A.' representado por la procuradora Dña. María José García Carrasco y defendido por el letrado D. Alberto Morales Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. María del Mar Torre-Marín Martínez, en representación de Aguas Vega Sierra Elvira, S.A., contra Caja General de Ahoros de Granada, y por ello debo condenar y condeno a la mencionada entidad a pagar a Aguas Vega Sierra Elvira S.A., la cantidad de 38.288,08 euros; incrementándose esta cantidad en un interés anual igual al interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de marzo de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, que tiene encomendada por las poblaciones que integran el Consorcio Municipal para el Desarrollo de la Vega de Sierra Elvira la gestión de abastecimiento del agua potable así como el servicio de saneamiento y depuración de aguas residuales, formuló demanda contra la entidad de ahorros como propietaria de 10 viviendas, que en su día se adjudicó en pago de deuda de la promotora del edificio, en las que, por observar anomalías propias de un consumo fraudulento al haber roto terceros ignorados los precintos y puenteado las tomas de agua para evitar el control y medición de consumo de los contadores, tras las oportunas actas de fraude giró recibo contra la demandada por importe de 3.831'36 € seis de ellos correspondientes a otras viviendas, y de 3.824'98 € por otras cuatro viviendas (documentos 36 a 46). La sentencia desestimó la oposición de la demandada y acogió íntegramente la demanda y contra esa decisión se alza en apelación la demandada reiterando los mismos motivos que ya opuso al tiempo de contestara a la misma.

El primero reitera la falta de competencia de la jurisdicción civil citando en su apoyo la SAP de Málaga (Sec. 6ª) de 27 de septiembre de 2006 y la SAP de Jaén (Sec. 3ª) de 4 de diciembre de 2009 , y desde el argumento de tratarse de una sociedad mercantil de capital privado y mayoritariamente público que, según sus estatutos, se regirán por la legislación de régimen local, por la Ley de Sociedades y el Código de Comercio y demás normas aplicables, cuya prestación, entre otras de abastecimiento de agua potable por expresa delegación de los municipios de su órbita de actuación, le confiere, según la demandada, naturaleza pública a la prestación y que en materia de infracciones o sanciones como la reclamada, por aplicar normas administrativas, su disconformidad con la actuación inspectora hace competente a la jurisdicción contencioso-administrativa por tratarse, además, de tasas cuyo control está sujeto al derecho público.

El primer motivo se desestima con rotundidad. La propia Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 5ª) en Sentencia de 27 de septiembre de 2006 , ya rebatió el criterio de aquella sentencia dictada por otra Sección del mismo Tribunal de apelación desde criterios similares a los que viene aplicando esta Audiencia y en concreto esta Sección, entre otras y en acciones similares en nuestras Sentencias de 7 de julio de 2006 , 24 de octubre de 2011 , o 20 de enero y 21 de septiembre de 2012 , al entender que la actuación de la sociedad semipública concesionaria del servicio no opera dentro de la llamada actuación de las administraciones públicas sujetas al derecho administrativo, lo que excluye el ámbito jurisdiccional de la misma según el art. 1 de su ley reguladora y, por otro, que el art. 6 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos , igual que la ley andaluza 6/1988 de 5 de julio, al definir, tras la modificación de este artículo por la Ley General Tributaria 58/2003 de 13 de diciembre, las tasas como 'los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.', excluye el ámbito jurisdiccional invocado e impide que la jurisdicción civil abdique del conocimiento del asunto, pues una cosa es que los precios de los suministros estén fijados administrativamente, y cosa distinta es que cada vez que está fijado el precio de un producto o suministro por la Administración necesariamente para cobrar el importe haya que acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa, pues por dicho sistema una multitud de servicios o suministros con precios intervenidos por la Administración Pública sería competente la referida jurisdicción.

Es más, añadía esta Sentencia de la Sección Quinta de Málaga, la suma reclamada lo es en base a un acta levantada por una sociedad municipal que gestiona el servicio público de suministro de agua, pero precisamente por adoptar la sociedad demandante la forma mercantil, los actos que la misma realice, entre los que se encuentran los de gestión y cobro, son actos propios de una entidad mercantil y por lo tanto se encuentran sometidos a la legislación civil o mercantil, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, no la administrativa; pues en definitiva en este caso la acción ejercitada es la de reclamación de cantidad contra un particular por consumo ilegal de agua y no en el supuesto inverso de que el particular o, más concretamente en nuestro caso, el propietario de la vivienda donde se llevó a cabo la manipulación fraudulenta para evitar el control y cómputo de consumo, impugne el acta de inspección por considerar que conculca la ilegalidad, que sí sería propio del ámbito de la contención, pero como no consta así, ni se ha planteado ninguna cuestión prejudicial no puede pretenderse derivar esta reclamación de cantidad a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que evidentemente, en el supuesto de que la impugnación de dicha acta lo sea por vía de excepción a la reclamación de cantidad, no puede reconocerse la competencia de aquella jurisdicción.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, el segundo motivo combate la sentencia reiterando los mismos argumentos que ya expuso al oponerse a la demanda y que se sintetiza en que no existe enriquecimiento injusto por parte de la apelante, sino de la actora que pretende cobrar unos perjuicios por consumo no facturado que no acredita y al que es ajeno la entidad bancaria demandada que sostiene que no ha cedido los inmuebles a terceros de ninguna manera y que si, eventualmente, están ocupados por terceros, no le corresponde a ella sino a la actora identificar y evitar y, además, en lugar de comprobar el consumo fraudulento con simples operaciones entre el consumo legalizado y facturado por contrato respecto al que no lo estaba, acude en su beneficio a la fórmula presuntiva de estimación del art. 93 del Reglamento de Suministro de Aguas para Andalucía 120/1991, de 11 de junio .

El motivo se rechaza. La singularidad del caso, la posible ocupación ilegal de la vivienda de la actora, que se da a entender pero sin que conste denuncia, ni identificación, ni medidas para evitarlo por la propia apelante como perjudicada en su patrimonio, no desnaturaliza la procedencia ni de la acción de reclamación por fraude, ni la manipulación de la toma y de los contadores de agua de la vivienda, ni la aplicación de las tarifas reglamentariamente previstas para supuestos como el de autos, y así lo hemos admitido en nuestras Sentencias de 24 de octubre de 2011 y 20 de enero y 28 de septiembre de 2012 , en la segunda de las cuales se confirmaba la condena del propietario de la vivienda -en el caso de autos son diez viviendas- que, sin cuestionar la manipulación de la instalación de la toma de agua para evitar su lectura y medición, 'permite proveer de agua al piso de su propiedad, sin contrato y contraprestación alguna, aunque niegue su uso.

Tal instalación, solo puede implicar una evidente posibilidad anormal de uso de suministro de agua, en fraude de la empresa suministradora, que se ve privada de la obtención de la correspondiente remuneración, por tener acceso al abastecimiento el demandado, sin posibilidad a su vez de control en su utilización, que no cabe excluir, aunque fuese esporádica, por no encontrarse habitado el inmueble, único extremo acreditado por la testifical propuesta por el demandado.

Por tanto, sin que se haya probado que la anormal instalación se colocase por la suministradora en su perjuicio, permitiendo al demandado abastecerse de agua sin pagar contraprestación alguna, su presencia implica un claro fraude a la empresa encargada del suministro de agua y permite, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua , aprobado por Decreto 120/1991 de la Comunidad Autónoma Andaluza, al no existir contrato alguno para el suministro de agua, exigir al demandado la liquidación correspondiente contemplada en tal precepto, cuyo pago no podrá eludir, con independencia del uso que realice el demandado de la instalación fraudulenta.'.

TERCERO.-El último motivo discrepa del importe de la penalización al incluir conceptos distintos a la mera estimación del consumo que es lo único que la norma de cobertura contempla como sanción, y no otros recargos por conceptos de saneamiento y depuradora, debiendo excluirse esas partidas, tal como también expresábamos en la Sentencia antes citada y ya había establecido la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la Sentencia que se cita en el recurso y la propia Secretaría Técnica de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, por lo que, sin necesidad de remitir a las partes a una nueva liquidación, la eliminación de los conceptos indebidamente incluidos en una sanción de restrictiva interpretación en los extremos penalizadores.

El cálculo, realizado sobre las diez facturas, supone, por un lado, computar 2.546'27 x 8 % = 2.749'97 € x 6 viviendas = 16.499'82 €; y computando las otras cuatros recibos de las viviendas ubicadas en bajo a razón de 2.541'94 x 8 % = 2.745'29 x 4 = 10.981'16 €. En total, 27.480'98 €.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso determina no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancia a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Banco Mare Nostrum, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n1 1 de Granada en Juicio Ordinario n1 915/12, de fecha 26 de diciembre de 2012, que se revoca en parte y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda condenamos a 'Banco Mare Nostrum, S.A.' a abonar a la demandante, 'Aguas Vega Sierra Elvira, S.A.' la cantidad de 27.480'98 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, 22 de junio de 2012, incrementado en 2 puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago.

No se hace imposición de las costas de ambas instancia y devuélvase el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.