Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 7/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00167/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24008 41 1 2010 0201026

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000628 /2010

Apelante: Felipe

Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA

Abogado: ANA BELÉN FRAILE PÉREZ

Apelado: CP DE LA AVENIDA000 NUM000 DE ASTORGA LEON

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: ALBERTO ÁLVAREZ ALONSO

SENTENCIA NUM. 167-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a trece de mayo de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 628/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 7/2013, en los que aparece como parte apelante D. Felipe , representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Fernández García y asistido por la Letrada Dña. Ana Belén Fraile Pérez y como parte apelada la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de ASTORGA (León), representada por la Procuradora Dña. Rosa Maria Rodríguez Pérez, asistida por el Letrado D. Alberto Álvarez Alonso, sobre nulidad de acuerdo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 7 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Aranzazu Fernández García, en representación de D. Felipe , frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Astorga, representada por la Procuradora Dña. Rosa María Rodríguez Pérez, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas, con imposición de las costas a la parte actora '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 7 de mayo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito rector del procedimiento de que dimana el presente recurso de apelación, D. Felipe , en su condición de propietario del piso NUM001 NUM002 del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Astorga, demandó a la Comunidad de Propietarios de la que forma parte, impugnando, al amparo del art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acuerdo adoptado con ocasión del segundo punto del orden del día de la Junta Extraordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2010, que es del tenor literal siguiente: 'Ante la propuesta por uno de los miembros de esta Comunidad de retirar las chimeneas instaladas por el propietario del local comercial D. Luis Manuel debido a que están colocadas en un espacio común: patio de luces y además las circunstancias que crean dichas chimeneas e incluso las molestias, ruidos del local comercial-Restaurante se procede a la votación de dicha solicitud cuyo resultado es el siguiente: D. Artemio con participación del 57,68 % se opone a la retirada de dichas chimeneas, procurando evitar en lo sucesivo los inconvenientes que producen tanto las chimeneas como el local comercial, D. Erasmo se abstiene en la votación, D. Jaime y D. Raúl promueven la posibilidad de buscar algún otro medio para sacar los humos del restaurante, D. Felipe exige la retirada de las chimeneas con el fin de que no adquieran derecho propio, oponiéndose al acuerdo de la Comunidad que por mayoría rechaza la propuesta'. La razón de la impugnación no era otra que el que el actor considera que lo que se acaba de transcribir encierra un acuerdo de no requerir al comunero demandado para que retire las chimeneas adoptado por mayoría y que exigía unanimidad, en cuanto modifica el título constitutivo.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda, al considerar probado que las chimeneas fueron instaladas hace varios años (1998-1999) sin que durante el transcurso de los mismos conste oposición a su instalación por ninguno de los propietarios, incluido el demandante, de donde la juzgadora infirió la existencia de un consentimiento tácito que hizo innecesario el que la actora dice subyace bajo el acuerdo impugnado.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación demandante, que insiste en sus planteamientos, a los que se opone la representación de la Comunidad demandada que, en base a las facultades que a los propietarios de los locales les reconocen los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a efectos de poder destinar los mismos a cualquier tipo de actividad, entre la que se encuentra el destino a restaurante, para lo que es indispensable la instalación de un sistema de extracción de humos y gases, defiende la innecesariedad de acuerdo comunitario alguno, ni siquiera por mayoría, para la ejecución de dicha instalación.

SEGUNDO.- A nuestro modo de ver, existe un cierto desenfoque del caso planteado.

Resulta incuestionable que la instalación de varias chimeneas por el patio de un edificio, en cuanto afecta a elementos comunes, en base a lo dispuesto en los artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal exige el consentimiento unánime de los copropietarios.

Lo que se dice acuerdo impugnado en realidad no constituye ningún acuerdo, sino expresión de la votación de un punto del orden del día que no se aprobó. Que no se haya conseguido la aprobación del acuerdo propuesto por el Sr. Felipe y sólo votado favorablemente por él, no quiere decir ni implica que se haya aprobado el acuerdo contrario, es decir, la autorización de la instalación de las chimeneas. No existe, pues, ningún acuerdo susceptible de impugnación.

Lo que existe es una instalación que se dice ilegal y que la Comunidad no está obligada a eliminar a través del ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. La misma es muy libre de ejercitarlas o no. Si no lo hace siempre le quedará al comunero la posibilidad de hacerlo actuando en beneficio propio y en el de la Comunidad, supuesto en el que habría de analizarse, y no ahora, si existió el consentimiento tácito a la instalación de las chimeneas en que la resolución recurrida sustenta su desestimación de la demanda.

Por lo tanto, aunque sea con base a distintos argumentos y razonamientos, la desestimación de la demanda, previa desestimación del presente recurso, debe ser confirmada.

TERCERO.- Dada dicha desestimación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , las costas procesales del recurso derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Astorga, en fecha 7 de julio de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 628/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 8 de enero de 2013, la confirmamosen todos sus pronunciamientos, con expresa imposición al recurrente de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.