Sentencia Civil Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1065/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00167/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1065/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de marzo del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal número 93/2009-0001 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y defendida por la Letrada Sra. Dayer Jiménez, y como demandada y ahora apelada la mercantil Obras y Servicios de Mantenimiento OBRAMÁN, S. L., representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y defendida por el Letrado Sr. López-Molina García. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de febrero de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sra. Gallardo Amat y dirigida por el Letrado Sra. Dayer Jiménez, contra la concursada Obras y Servicios de Mantenimiento Obramán, S. L., y la administración concursal, con expresa condena de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - EDIFICIO000 , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1065/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de noviembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - EDIFICIO000 plantea demanda, que se sigue por los trámites del incidente concursal, contra la mercantil concursada Obras y Servicios de Mantenimiento Obramán, S. L (en adelante Obramán) para que sea condenada a indemnizarla en la cantidad de 206.743 €, por la defectuosa ejecución del contrato concertado entre las partes para la rehabilitación del edificio.

Contesta la demandada oponiéndose, porque las obras de rehabilitación se han realizado correctamente y los defectos inicialmente detectados fueron reparados tras participar su existencia el administrador de la comunidad de propietarios.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, entre ellas una pericial por perito judicialmente designado, se dictó sentencia por la que se desestima la demanda, con costas, porque sólo se pide la indemnización de daños y perjuicios, no la resolución del contrato ni un crédito contra la masa, ejercitándose una acción del art. 71 LC , pero sin pedir la rescisión del contrato, habiendo introducido la actora peticiones nuevas durante la vista. Impone las costas a la demandante.

Contra tales pronunciamientos ésta recurre en apelación, siendo rechazada su admisión por el Juzgado, lo que fue recurrido finalmente en queja, dictando esta Sala auto de 2 de febrero de 2012 que acordaba la admisión de tal recurso. Devueltas las actuaciones al Juzgado, se interpuso el recurso por indebida aplicación del art. 71 LC , pues no se había ejercitado una acción de reintegración, sino una acción reclamando los daños y perjuicios ocasionados por la contratista en la ejecución de un contrato de arrendamiento de obra ( arts. 1101 y 1106 CC y 17 LOE ). También rechaza que en el acto de la vista se haya realizado una petición nueva. Denuncia infracción del art. 218 LEC porque la sentencia es incongruente al no haberse pronunciado sobre los puntos objeto de litigio y por carecer de motivación suficiente. Por último valora las pruebas practicadas y considera que se ha acreditado con las periciales la realidad de los defectos en la ejecución de la obra, por lo que interesa la revocación de la sentencia de la primera instancia y el dictado de otra estimando su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto entendiendo que, al no haber solicitado en la demanda la resolución del contrato, no puede pretender la indemnización de daños y perjuicios. Por otro lado considera acreditado que las reparaciones interesadas por la actora fueron atendidas en su momento y que lo que pretende la actora es, aprovechándose de la declaración de concurso de la demandada, que se le reconozca un crédito, inicialmente a través de un incidente impugnando la lista de acreedores, del que desistió en el acto de la vista, y luego con el presente, en el que lo realmente intentado es que ese crédito sea calificado finalmente, en otro incidente concursal, como contra la masa. Por último, cuestiona los dos informes periciales (el del perito de la actora y el del designado judicialmente) por no acreditar suficientemente desperfectos concretos, sino por hacer una valoración estadística, con conclusiones especulativas. Por todo ello, solicita la confirmación de la sentencia con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se invoca la indebida aplicación del art. 71 LC que hace la sentencia de la primera instancia. En la misma se afirma que se está ejercitando una acción del art. 71 de la Ley Concursal , pero que no se pide la rescisión del contrato, por lo que no puede prosperar. El examen de la demanda evidencia que en ningún lugar de la misma se hace mención ni de que se ejercite dicha acción ni del comentado precepto. Muy al contrario, lo que se invoca es que son aplicables las normas propias del contrato de ejecución de obra ( arts. 1588 y 1593 CC ), las normas generales de la contratación ( arts. 1256 y 1258 CC ) y las propias de la responsabilidad por defectuoso cumplimiento ( arts. 1101 y 1106 CC y 11 y 17 LOE ). Queda así evidenciado que lo que se está planteando es una acción reclamando los daños y perjuicios ocasionados por la defectuosa ejecución de un contrato de arrendamiento de obra que existe entre las partes, y se menciona, a efectos procesales, los artículos 8 , 50 y 192 LC , conforme a los cuales la competencia del Juez del concurso se extiende de manera exclusiva y excluyente a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ( art. 8.1 LC ), debiendo los jueces de lo civil ante los que se presenten demandas de esas características abstenerse de conocer de las mismas, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso ( art. 50.1 LC ). El trámite a seguir en caso de tales demandas es el de los incidentes concursales, según el art. 192.1 LC que expresamente menciona las 'acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 50'.

Por lo tanto la acción que se está ejercitando es la de reclamación de daños y perjuicios por la defectuosa ejecución de un contrato existente entre las partes, solicitando que la demandada (concursada) sea condenada a abonar a la actora una determinada cantidad en la que se han valorado esos daños y perjuicios causados.

No se está ejercitando una acción de resolución del contrato (el mismo quedó cumplido en su día y por tanto ya no cabe su resolución). No estamos ante un supuesto del art. 1124 CC , sino ante el previsto en el art. 1101 CC , en el que también se puede instar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el deficiente cumplimiento de lo pactado, de ahí que deba rechazarse el argumento de la sentencia que reprocha a la actora no haber solicitado la resolución del contrato.

Claramente no estamos ante una acción de reintegración ( art. 71 LC ), pues no existe una disposición de bienes o derechos por parte de la concursada, ni se hacen pagos ni se constituyen garantías u obligaciones que ocasionen un perjuicio patrimonial en la misma. Estamos ante un contrato anterior al concurso, que se llevó a cabo, y en el que la ahora concursada concertaba una obligación de hacer propia de su actividad ordinaria (rehabilitar un edificio), por lo que nunca cabría su rescisión, aparte de que quien contrató con ella no tiene legitimación para ejercitar una acción de reintegración ( art. 72 LC ).

TERCERO.- La sentencia de la primera instancia es claramente incongruente, pues no responde a las cuestiones planteadas en la demanda. Como se acaba de exponer el tema planteado es si en el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes la contratista cumplió o no con las obligaciones asumidas y si causó o no perjuicios al contratante, y sobre tales cuestiones nada trata la sentencia, que se limita a rechazar la demanda en base a unos argumentos jurídicos totalmente ajenos a los planteados (no prosperabilidad de la acción de reintegración).

No es cierto que en la vista la actora introdujera nuevas cuestiones que refiere la sentencia en el párrafo segundo, inciso final, de su Fundamento Jurídico Segundo, sin precisar cuáles serían esas cuestiones novedosas y que nunca podría ser que se considere que el crédito que pudiera reconocerse fuera considerado como contra la masa, pues la propia sentencia recoge en el párrafo segundo de su FJ 1º que no se solicita 'la generación de un crédito contra la masa'. En todo caso, si prosperase la demanda, conforme se regula actualmente en el art. 97.3 (tras la reforma operada por al L 38/2011), la lista definitiva de acreedores puede ser modificada: '4.º Cuando después de presentados los textos definitivos... los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por... resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía', añadiendo que ...'caso de resultar reconocidos, tendrán la clasificación que les corresponda con arreglo a su naturaleza, sin que sea posible su subordinación al amparo del artículo 92.1.º'. Por lo tanto, no estamos ante una impugnación de la lista definitiva, sino ante un caso que permite su modificación posterior si se dicta una sentencia reconociendo la existencia del crédito contra la concursada, y la calificación que le corresponde al mismo será la que sea acorde con su naturaleza.

CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es que deba entrar la Sala en el examen de la cuestión de fondo, esto es, si se ha acreditado o no por la actora la existencia del defectuoso cumplimiento del contrato suscrito entre las partes y, en su caso, el importe de los daños y perjuicios reclamados.

Sobre este particular la actora aporta con su demanda el informe de un perito de parte, Sr. Luis Pablo , y solicita del Juzgado el nombramiento de un perito que dictamine sobre si se ejecutaron todas las obras pactadas, si se emplearon los materiales previstos en el contrato, si realizó obras diferentes (demasías) y si las obras ejecutadas presentaban deficiencias, valorando todos esos conceptos, que ella valoraba en 206.743 €, conforme al perito nombrado a su instancia.

Por el Juzgado se procedió a nombrar al perito, recayendo en el Sr. Abel , que emite informe que es sustancialmente igual al de parte, si bien la valoración global de todos los conceptos los concreta en 259.057Ž81 €, de los que 77.341 corresponden a la reparación de deficiencias y 181.716 Ž81 € al importe de lo certificado de más, por no haberse realizado o no haberlo hecho con los materiales pactados.

Frente a tales informes, básicos para determinar si existen o no los defectos denunciados por la actora, la demandada se limita a pedir un informe pericial que se limita a cuestionar el método empleado por los peritos anteriores para alcanzar las conclusiones en materia de valoración. Dicho informe de parte no cuestiona la realidad de las deficiencias constructivas (algunas aprecia a simple vista en su visita, aunque no hace catas), y entiende que el empleo de materiales diferentes o la no realización de determinadas partidas puede responder a decisiones de la dirección facultativa.

Del resultado de las pruebas practicadas entiende la Sala que ha quedado acreditado que las obras de rehabilitación presentan los defectos denunciados en la demanda. Los dos peritos que examinan con ese objeto la finca llegan a iguales conclusiones e incluso la valoración del perito judicialmente designado es superior a la del nombrado por la demandante.

Al contestar la demanda sólo se afirma que se han realizado las reparaciones que le fueron solicitadas, pero el examen de la documentación que en tal sentido presenta la demandada evidencia que de uno de los listados remitido sólo se han localizado a algunos de los propietarios, no a los demás, aparte de que quien firma la recepción de las obras suele ser el conserje (que ha declarado como testigo), quien no comprobó si la indemnización había sido bien hecha, firmando sin ver lo rehabilitado.

Por lo tanto, debe concluirse que los desperfectos referidos en los informes periciales existen. En cuanto al sistema de valoración se le reprocha que el proceso estadístico seguido no es válido y que debía haberse hecho un examen de cada una de las 249 terrazas y de todas las obras ejecutadas, no siendo representativo el llevado a cabo, por escaso. Pero frente a ello, entiende la Sala que, como explicaron los peritos, el sistema estadístico era el único económicamente viable, pues el levantar la totalidad de la obra para comprobar si estaba bien o mal hecha habría supuesto un gasto superior al de su realización. El que se eligieran los pisos primeros para examinar determinadas partidas respondía a la facilidad para su comprobación, sin necesidad de hacer un complejo y costoso andamiaje. Además, como explica el perito judicialmente designado, las catas por él realizadas se realizan en pisos diferentes a los que examinó el otro perito, dando unos resultados similares, lo que refuerza el acierto de las conclusiones. Incluso el perito judicial pone de relieve que en los casos en los que sus exámenes daban como resultado la total inexistencia de determinados materiales, no concluía que el defecto era del 100 %, sino que en una interpretación muy conservadora, reducía el defecto al 50 %.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia de la primera instancia y estimar en su integridad la demanda, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad reclamada.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC .)

En cuanto a las de la primera, la estimación íntegra de la demanda implica que se han de imponer en su totalidad a la demandada ( art. 394 LEC ), por aplicación del principio objetivo del vencimiento, sin que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho ni de derecho.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gallardo Amat, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 93/2009-0001 ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de la mercantil concursada Obras y Servicios de Mantenimiento OBRAMÁN, S. L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, condenar a la demandada, la mercantil concursada Obras y Servicios de Mantenimiento OBRAMÁN, S. L., a indemnizar a la actora, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - EDIFICIO000 , la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES (206.743) EUROS, así como al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.