Sentencia Civil Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 494/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 494/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002853

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000494/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000949/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: María Inés

Procurador/es: JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON

Letrado/s: Mª. CONCEPCION BIRLANGA TRIGUEROS

Apelado/s: Mateo

Procurador/es : TEOFILO MIRA ZAPLANA

Letrado/s: Mª CARMEN CARBONELL CARBONELL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintisiete de mayo de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000167/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. María Inés , representada por el Procurador Sr. ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, JESUS y asistida por la Lda. Sra. BIRLANGA TRIGUEROS, Mª. CONCEPCION, frente a la parte apelada D. Mateo , representada por el Procurador Sr. MIRA ZAPLANA, TEOFILO y asistida por la Lda. Sra. CARBONELL CARBONELL, Mª CARMEN, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000949/2011 se dictó en fecha 15-04-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mira Zaplana, en nombre y representación de Don Mateo , y desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruzafa Torregrosa, en nombre y representación de doña María Inés , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 25 de agosto de 2.000, en Elche, entre las partes, DÑA. María Inés y D. Mateo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes, Torcuato y Jose Pedro , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia con cada progenitor por períodos semanales, produciéndose la entrega los domingos a las 20:00 horas, en el domicilo del progenitor con el que hayan de quedar los menores en cada caso.

El cómputo de estos períodos alternos se iniciará a las 20:00 horas del domingo correspondiente a la semana en que quede notificada esta Sentencia a ambas partes a través de sus respectivas representaciones procesales, de tal manera que los menores permanecerán con la madre desde ese momento hasta las 20:00 horas del siguiente domingo, en que deberá entregarlos en el domicilio del padre; a las 20:00 horas del siguiente domingo el padre los devolverá al domicilio materno, y así sucesivamente. Cada una de las partes deberá informar a la otra, con antelación suficiente, de cualquier cambio de domicilio que pueda producirse.

En cada uno de estos períodos, el progenitor que no tenga consigo a los menores tendrá un régimen de visitas consistente en un día entre semana, desde la salida del colegio o centro escolar (o, en su defecto, porque no haya colegio el día en cuestión, o los menores, o alguno de ellos, no haya acudido al mismo, desde las 18:00 horas, recogiéndolos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren; si alguno de los menores sí ha acudido ese día al colegio, lo recogerá a su salida) hasta las 20 horas, que, en defecto de acuerdo entre los padres, será los martes, salvo que por motivos laborales cualquiera de ellos no pudiera hacer uso de ese derecho, en cuyo caso lo deberá comunicar al otro con suficiente antelación, trasladándose en tal caso la visita al jueves de esa misma semana, con idéntico horario. Este régimen de visitas entre semana tiene la consideración de mínimo de modo que, por acuerdo entre los progenitores, dicho régimen puede ser ampliado en las circunstancias que los mismos consideren conveniente, siempre en beneficio e interés de los menores.

Estas visitas entre semana comenzarán a producirse a partir del momento en que, conforme a lo expuesto en el párrafo segundo de este apartado, comience el cómputo de los períodos alternos semanales establecidos para la guarda y custodia compartida.

Durante las vacaciones, las estancias de los menores pasarán a ser las siguientes: a) Vacaciones de verano: alternando quince días con cada progenitor, comenzando con el que no los haya tenido consigo la semana anterior al comienzo de las vacaciones escolares; b) Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre, del 31 de diciembre al seis de enero con el padre. Los años impares al contrario; c) Semana Santa.- Años pares: de miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de martes de Pascua hasta el domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. Durante estos períodos vacacionales se mantendrán las visitas entre semana en los términos antes expuestos.

El día del cumpleaños de la madre, y el día de la madre, ambos menores lo pasarán con la madre; y el día del cumpleaños del padre y el día del padre, lo pasarán con el padre.

En todo momento el progenitor (cualquiera de los dos) con el que se encuentren los menores, les permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telefónica y de cualquier otro tipo con el otro progenitor, respetando en todo caso los horarios considerados comúnmente como normales y ordinarios, de tal manera que dichas comunicaciones no perturben la actividad normal de los menores.

3º.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda y ajuar familiar, vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , de la localidad de San Vicente del Raspeig.

4º.- Cada progenitor satisfará los gastos relacionados con la alimentación, habitación, vestido, transporte, ocio y asistencia médica ordinaria (gastos médicos y farmacéuticos ordinarios) que se generen mientras los menores estén con ellos.

En cuanto a los demás gastos ordinarios, ambas partes deberán abrir una cuenta corriente o libreta en la que se domicilien los mismos o con cargo a la cual se satisfagan los recibos correspondientes a gastos ordinarios de escolarización, matrículas, libros, uniformes, material escolar, APA, mutua o entidades sanitarias, etc. En defecto de otros acuerdos entre los progenitores, deberá abonar el padre la cantidad de 250 € por cada hijo (500 € en total), que es la cantidad que actualmente viene ingresando en concepto de pensión alimenticia y la madre 50 euros mensuales por cada hijo (100 euros mensuales en total), que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, sin perjuicio de las liquidaciones, devoluciones y compensaciones que puedan efectuarse entre sí una vez que esos gastos hayan sido abonados.

Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus hijos, considerándose como tales, entre otros, los gastos correspondientes a clases extraordinarias, cursos o clases de refuerzo o perfeccionamiento, los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, ortodoncias, prótesis, etc., y cualquiera otros imprevisibles y necesarios o convenientes para la adecuada atención de los hijos. Estos gastos deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en todo caso con carácter previo a su adopción, salvo en caso de urgente necesidad.

5º.- No se fija pensión compensatoria a favor de la esposa.

6º.- No se fija cantidad alguna en concepto de compensación del artículo 1.438 del Código Civil .

7º.- No se fija cantidad alguna en concepto de litis expensas.

8º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. María Inés , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000494/2013 señalándose para votación y fallo el día 26-05-14.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, estableció la convivencia compartida de ambos progenitores, por semanas alternas, sobre los dos hijos del matrimonio, con obligación de éstos de hacerse cargo de los gastos ordinarios de las menores durante su periodo de convivencia, asumiendo por mitad el resto de los gastos ordinarios comunes mediante la apertura de una cuenta corriente en la que el padre debía ingresar la suma de 500 € y la madre 100 €; así como la de contribuir también en un 50 % a la cobertura de los desembolsos extraordinarios de los menores. Atribuyó a la demandada el uso del domicilio familiar sito en San Vicente del Raspeig. Por último, rechazó las pretensiones de ésta de obtener el reconocimiento de una pensión compensatoria de 8.000 € pagadera de una sola vez, o en 16 mensualidades de 500 € cada una; el derecho a percibir la suma de 90.000 € en concepto de indemnización por su dedicación para el trabajo de la casa, y la de 3.000 € para litisexpensas.

Apela la demandada el fallo de instancia, reclamando su derecho a seguir ejerciendo con carácter exclusivo la guarda y custodia de los hijos, y exigiendo el reconocimiento de las prestaciones económicas que le han sido denegadas por la Juez a quo.

SEGUNDO.- El discurso argumental de la recurrente para negar la procedencia del régimen de convivencia compartida decretado en la instancia, se ha basado en señalar la ausencia de circunstancias favorables para encomendar al padre el ejercicio de ese derecho, así como en la defensa del interés de las menores para permanecer bajo la custodia materna. Sin embargo, ninguno de sus extensos alegatos reviste cobertura fáctica y jurídica para rebatir los sólidos argumentos expuestos en sentencia por el Juzgador en apoyo de su decisión, avalada en este caso por la prueba obrante en autos demostrativa de la plena capacidad del padre para ejercer la convivencia compartida de sus hijos, tal y como ya se acordó entre los progenitores con ocasión de la ruptura matrimonial, llevándose a efecto en régimen de alternancia durante 3 días consecutivos, hasta que desavenencias surgidas por la falta de pago de alimentos a cargo del padre determinaron que la madre hiciera valer su derecho a la convivencia individual, pero con un amplio régimen de visitas a favor de aquel, que se ha venido cumpliendo por éste sin obstáculos. El informe pericial emitido por las Psicólogas Sras. Marcelina y Paloma , tras reseñar esas circunstancias, ha venido a concluir la competencia parental del actor para asumir el cuidado responsable y afectivo de sus hijos; y la entrevista con el menor Torcuato , de 11 años, también ha puesto de manifiesto su expreso deseo de convivir el mismo tiempo con cada uno de sus padres. Por ello, ambas Psicólogas han concluido la necesidad de fijar un régimen de convivencia compartida, manteniendo con ello el estilo de vida que los menores han tenido durante la convivencia de sus padres, y también tras la ruptura a lo largo de un periodo de tiempo; lo cual repercutirá muy positivamente en la vinculación paternofilial y, por tanto, en un mejor desarrollo psicoemocional de aquellos. Frente a tan evidente conclusión, no cabe oponer la distancia de los domicilios de ambos progenitores, que no es significativa para obstaculizar el ejercicio de convivencia compartida, además de haber manifestado el padre su disposición a trasladarse a Elche, donde reside la madre con los hijos; y tampoco los horarios de trabajo de ambos, puesto que también la madre trabajaba a jornada completa en la fecha en la que recayó sentencia. Por tanto, la Sala ha de confirmar en este sentido lo resuelto en la instancia, que se ajusta plenamente a lo que dispone el artículo 5.2 de la Ley Valenciana 5/2011 ; y así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de la demandada.

Este criterio ha sido plenamente avalado por laSentencia del TSJCV de 6-09-2013, en la cual ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

TERCERO.- En lo concerniente a las prestaciones económicas reclamadas por la demandada, la Sala también valora ajustada a derecho la decisión de la Juez a quo de rechazarlas, por no hallarse sustentadas en los presupuestos que exigen los artículos 97 y 1438 del Código Civil . La prueba obrante en autos ha demostrado que durante el matrimonio la esposa ha venido desarrollando una actividad laboral, salvo en determinados momentos a raíz del nacimiento de sus hijos, contando con la ayuda de personal doméstico, sin que la maternidad le hubiera impedido ejercer aquella en condiciones normales, participando en un primer momento en el negocio familiar del esposo Construcciones Damarco S.L., y más tarde trabajando a jornada completa en la asesoría de empresas Casal Henarejos de Elche desde Junio de 2012, percibiendo un salario de unos 700 € mensuales. Asimismo es titular privativa en su totalidad de 2 viviendas sitas en San Vicente del Raspeig y Elche, además de copropietaria en un porcentaje del 25% de otra ubicada en esta última localidad.

Por su parte, el esposo fue despedido en la mercantil Ortiz donde trabajaba y pasó al desempleo en Enero de 2012 con una prestación mensual líquida de 1.025 € hasta Mayo de 2013. Al margen de ello, viene colaborando en la empresa familiar de su hermana Construcciones Damarco S.L., en la cual ésta figura como Gerente, con rendimientos económicos irregulares, que lógicamente han disminuido en los últimos años con motivo de la crisis que ha venido afectando al sector de la construcción.

A la vista de lo expuesto, es evidente que en el momento de la ruptura conyugal, la situación de la demandada no justifica el reconocimiento de la pensión compensatoria que reclama por valor de 8.000 €, puesto que no acredita un desequilibrio económico en relación con la posición del esposo, determinante de un empeoramiento respecto de la que mantenía en el matrimonio, sobre todo teniendo en cuenta que aquel perdió su fuente regular de ingresos con ocasión del despido, y la prestación por desempleo que le fue reconocida cesó en Mayo del pasado año; dependiendo sus recursos de su participación en la empresa familiar arriba señalada, los cuales lógicamente no le aseguran una estabilidad económica por la crisis que arrastra el sector desde hace varios años. Y lo mismo cabe apuntar con referencia a la compensación de 90.000 € que también solicita la recurrente con apoyo en el artículo 1438 del Código Civil , la cual tampoco encuentra cobertura fáctica en las circunstancias arriba expuestas, desde el momento en que la interesada ha venido desarrollando una actividad laboral durante el matrimonio, contando con la ayuda de servicio doméstico y sin que el nacimiento de los hijos le haya exigido una dedicación exclusiva en las tareas del hogar, hasta el punto de renunciar a su promoción personal en beneficio del marido y permitiendo a éste lograr unos rendimientos económicos que no habría conseguido de otra forma; conclusión esta no desvirtuada por la circunstancia de haber hecho en su día aportaciones económicas a la empresa familiar del actor, que lógicamente llevó a cabo libremente con la intención de proporcionar a la familia una mayor capacidad económica, vendiendo posteriormente las participaciones sociales a su marido, pero sin generar por ello un derecho a la compensación que establece el precepto arriba citado, cuyos efectos se proyectan sobre unos presupuestos distintos al resultado favorable o no de dicha inversión.

Por último, el rechazo dado en la instancia a su petición de obtener litisexpensas por importe de 3.000 €, se ajusta a lo que dispone el artículo 1318 del C.Civil , toda vez que su reconocimiento se anuda a la inexistencia o indisponibilidad inmediata del caudal común y las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge; y en el caso de autos, es evidente que la esposa tiene recursos económicos propios para ejercer su derecho de defensa, sin necesidad de hacer recaer sobre el actor el coste de ello.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el recurso formulado por la demandada y confirmar en su integridad el pronunciamiento de instancia; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Zaragoza Gómez De Ramón, en nombre y representación de Dª. María Inés , contra la Sentencia de fecha 15-04-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.