Sentencia Civil Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 914/2012 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 914/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1527/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 167/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 1527/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, a instancia de COMERCIAL IGNACIO SANEAMIENTO GRANOLLERS, S.L. (COISA), Dª. Amanda y D. Anselmo representados por la Procuradora Dª. Mª. Francesca Bordell Sarro, contra BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2012 y Auto aclaratorio de 19 de junio de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Anna María Roca Vila actuando en representación de COISA, S.L., D. Anselmo y Dña. Amanda contra la mercantil 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', declaro la NULIDAD de todos los contratos de permuta financiera de intereses firmados por las partes en litigio y que son objeto de este procedimiento, por lo que: 1.- Se anularán todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta de los actores en virtud de los contratos anulados, de forma que ninguna parte ha de resultar acreedora o deudora respecto a la otra en virtud de los mismos. 2.- La parte demandada devolverá a los actores las cantidades en concepto de intereses, comisiones y gastos de cualquier clase que se hubieren cargado en sus cuentas, como consecuencia y/o derivados de los contratos anulados, incluidos gastos financieros, tasas, tributos u otros a que se hallen sometidos los actores a consecuencia de la operación de refinanciación para el pago de cuotas impagadas o para la cancelación del derivado financiero. 3.- El pago de los intereses legales correspondientes a las cantidades satisfechas a la demandada y cuya restitución se acuerda en los dos puntos anteriores, desde la fecha en que aquéllas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a mi mandante, desde la fecha de los citados abonos. Todo ello con expresa imposición a la demandada del pago de las costas procesales'. Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: SE RECTIFICA la sentencia nº 187/2012, de 30/05/12 , en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda común, por los actores: a) la minorista, COMERCIAL IGNACIO SANEAMIENTO GRANOLLERS, SL (en adelante COISA, SL) y por los particulares, b) D. Anselmo y Dª. Amanda , ambas partes en acción conjunta, interesan la declaración de nulidad de los contratos swap que, cada uno de ellos concluyó con BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (Banesto, actualmente Banco Santander, S.A.). Fruto de esa declaración anulatoria se solicita también la resolución de todas las prestaciones recíprocas que se hicieron las partes.

La sentencia de instancia, después de examinar las dos pretensiones por separado, estima íntegramente la demanda por considerar que concurre vicio en el consentimiento, toda vez que la información ofrecida al cliente, por parte de la entidad, fue sesgada e insuficiente.

Se alza la demandada contra la resolución dictada y sustenta su escrito impugnatorio en tres pilares fundamentales, a saber: 1) Nulidad de actuaciones; 2) Improcedencia de la acumulación subjetiva de acciones; 3) Error en la valoración de la prueba.

Los demandantes se oponen al recurso postulado de contrario.

El recurso no puede prosperar, por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente en dos alegaciones, a) que se decrete por este Tribunal la excepcional nulidad de actuaciones y que se retrotraiga el procedimiento a la celebración de la Audiencia Previa, por haberse inadmitido indebidamente la prueba propuesta y aceptada, y b) que se considere improcedente la acumulación subjetiva de acciones por no cumplir la demanda con los requisitos previstos en el art .72 LEC.

Con respecto al primer punto, ya desde la contestación a la demanda se pretende que se aporte documentación referente a otros swaps suscritos por COISA SL, admisión que se ha sustanciado parcialmente y que se reprodujo en el acto de Audiencia Previa, denegándose por impertinente, con la consideración de que el hecho de haber suscrito el producto con anterioridad no conduce a la necesaria conclusión de que no había mediado error en el consentimiento. Se queja la recurrente, de la limitación de prueba, en el sentido de no haberle permitido traer a juicio la necesaria para acreditar su pretensión desestimatoria de la demanda y añade que ello le produjo indefensión.

Con independencia de la corrección o incorrección de la decisión del Juez sobre la conveniencia de tales documentos, lo único que puede constatar este Tribunal es que ni se formuló recurso de reposición contra dicho auto, en el que no sólo se inadmitía la de la actora, sino la suya (por ser rebatida por la contraparte y ser irrelevante), ni se ha propuesto expresamente esa prueba, en forma, en segunda instancia, por lo que la petición deviene estéril, puesto que en modo alguno se ha producido indefensión, si bien la técnica procesal pudo ser tachable, lo cierto es que no se conculca ningún precepto constitucional, por lo que nunca se produciría el efecto deseado de nulidad radical.

TERCERO.-E igual suerte de claudicación debe correr, la discutida acumulación subjetiva de acciones, que colma las exigencias jurisprudenciales, previstas en el art. 72 de la Ley rituaria civil . Si bien es cierto, que la doctrina no es pacífica al respecto, también lo es que hay que atender a la casuística y determinar su procedencia a partir del análisis de las diferentes pretensiones que se acumulan.

En relación a los contratos swap objeto de estudio, el relato respecto de cada uno de los demandantes es, en sustancia, idéntico: aducen que, al contratar, pensaban que concertaban un seguro que les cubría contra subidas de tipo de interés, pero sin que nunca representara un desembolso por su parte. Tal consecuencia la imputan a una defectuosa e incompleta información por parte de los empleados de la demandada que les ofrecieron el producto. La mercantil minorista, con los tres contratos swap vinculados a las pólizas de crédito, y los particulares a la hipoteca. También en ambos casos, se considera en la demanda que se incumplió la normativa, referida a los usuarios de servicios y productos bancarios. Alegan las partes en sendas pretensiones, el error en el consentimiento en que incurrieron, a causa de una defectuosa información, y el dolo reticente imputable a la entidad bancaria, señalando la ausencia de causa y de objeto determinado en los contratos. En base a todo ello, coinciden también en su acción y petición, solicitando la declaración de nulidad de los contratos, con la consecuente devolución de las prestaciones recíprocas.

El artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la acumulación subjetiva de acciones y señala: 'podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismo hechos'.

La jurisprudencia, en interpretación del referido artículo 72, ha desvelado, por un lado, que los conceptos de título y de causa de pedir son diferentes, y por otro, ha precisado la noción de conexidad por razón de la causa fundamentadora de las pretensiones. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013, citando la del Pleno de la Sala Primera de 9 de diciembre de 2010, reitera que 'para la acumulación de cuantías (concepto que, en el contexto de esa Sentencia se refiere a cada una de las acciones ejercitadas por cada uno de los demandantes) en el supuesto que estamos considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas pretensiones acumuladas (causa de pedir)'. El alto tribunal, señala que por causa de pedir, habría de entenderse, según la Sentencia de 18 de febrero de 2011 , 'el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos', lo que, en suma, no es sino la identidad jurídica de los denominados hechos sustanciadores de la demanda, esto es, de aquellos de los que fluye, por incardinarse en el presupuesto fáctico de una norma aplicable, la consecuencia que se concreta en la petición. Por ello, podría considerarse que, en la acumulación subjetiva que permite la Ley, cabe tanto la identidad plena (que devendrá por la identidad del título) como la conexa que se deriva de la causa de pedir, por identidad esencial de los hechos sustanciadores.

En tal caso, no habría una mera conveniencia de los demandantes, a los que siempre les queda la posibilidad y el derecho de presentar su demanda por separado (a salvo los raros casos que fundan el litisconsorcio activo necesario), sino las razones de economía procesal y de evitación de decisiones contradictorias en supuestos que serían iguales o muy similares en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), que son las que, en el fondo, justificarían la acumulación.

A lo anterior se aúna, la cualidad subjetiva que une a los demandantes, si bien unos son consumidores y los otros una persona jurídica, la misma es minorista, también se da, la identidad sustancial que se da en los contratos firmados por cada demandante, que no desaparece porque exista distinta determinación de los intereses en diversos contratos, porque lo que conforma la causa de pedir no está en esa circunstancia, sino en una defectuosa e incompleta información, que la demanda relata como generalizada en la fase precontractual, consumada luego en la propia redacción del contrato y, finalmente, en la consideración de determinadas cláusulas como abusivas o nulas. Es decir, la causa de pedir es la misma.

Y si bien es cierto, que cada demandante firmó su contrato, fruto de una comercialización por distintos empleados de la demandada, y cabe apreciar distinta fijación de intereses, para determinar la liquidación -positiva o negativa- resultante del intercambio de tipos de interés, también lo es que existen dos pretensiones (la de nulidad y la de restitución), aunque basadas en causas diferentes, pues por un lado se apoya en la infracción de la normativa especial, y por otro en las disposiciones generales del Código Civil en materia de error, ausencia de causa y dolo.

En la primera, la identidad de hechos es plena: se ha de juzgar, en definitiva, el contrato en sí, cuyas cláusulas, a salvo la fijación concreta de intereses, es idéntica, y la información precontractual, que no se acredita haya sido sustancialmente diferente. En la segunda, tal y como quedó el objeto determinado en la audiencia previa, no hay un fundamento subjetivo del error, sino una consideración objetiva y común, derivada de la infracción de aquella normativa especial por insuficiente información, que se traduciría, en ambos supuestos, según la demanda, en una equivocación esencial y disculpable a la hora de consentir.

Que exista o no ese error, será cuestión de fondo, pero ese planteamiento demuestra también la identidad fáctica y jurídica que fundaría la acumulación.

CUARTO.-Desestimadas las dos alegaciones previas, procede entrar en el fondo, que se sustenta, en el motivo legal de 'error en la valoración de la prueba'.

La demandada, en su cuidado escrito impugnatorio, disiente con la valoración que de la prueba realiza la iudex a quo relativa a la deficiente información que, en suma, fundamenta el pronunciamiento estimatorio de las dos pretensiones.

La entidad recurrente, rebate uno a uno los distintos fundamentos de la sentencia, después de reproducirlos literalmente. Con respecto a la mercantil minorista, incide en el hecho de que su administrador firmó otros swap con distintas entidades y lo ocultó. Circunstancia relevante, pero entendemos, no determinante o de la importancia que se pretende a los efectos resolutorios, como se ha dicho en el precedente fundamento jurídico. El hecho de que hubiese firmado el mismo producto y que tenga distintos pronunciamientos, estimatorios o desestimatorios, de la pretensión de nulidad en aquellos casos no tuvo porque influir en el pronunciamiento condenatorio, que hoy es sometido a control en alzada, salvo como circunstancia indiciaria del alcance o el conocimiento del contrato, que tal como quedó acreditado, no colmaba en absoluto las exigencias previstas para considerar que conocía el verdadero riesgo que asumía, es decir pudo ser importante para considerarlo un cliente 'conveniente', pero no necesariamente 'idóneo' de ahí la diferencia del término, que explica el TS en su Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , que por su importancia, después se traerá a colación.

En su escrito, siempre refiriéndose a COISA, SL, impugna las conclusiones del informe pericial que se aportó con la demanda y practicado por el perito Sr. Genaro , olvidando que en el acto de juicio oral cuando afirmó que había un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes, sustentó su conclusión en las cláusulas contractuales minuciosamente analizadas, en las que como relevante resulta que ni siquiera se prevé la cancelación del producto. Es más, la deficiente información y desequilibrio, ni siquiera fue negado de manera rotunda por el perito de la demandada, Sr. Jaime , que aseguró que realmente son contratos 'complejos de entender'.

En la impugnación del pronunciamiento que estima la pretensión de los particulares, insiste en que ambos tienen estudios superiores, que se firmó el swap en julio de 2008, realizándose el correspondiente test de conveniencia (que no determina la idoneidad, como veremos), que tenían experiencia en depósitos, que en la cláusula 4 del contrato se menciona el riesgo, y que el Banco de España, realiza una valoración positiva sobre el producto.

Considera en definitiva, para ambas pretensiones, que no hubo error en el consentimiento, ni, en cualquier caso, sería excusable.

No resulta ocioso recordar, que nos encontramos ante un contrato complejo para las personas no expertas en la materia. El swap además puede tener distintos objetivos, intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipos de interés), o una divisa por otra (swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (swap mixto). Estos contratos se integran en la categoría de los denominados 'instrumentos financieros derivados', productos financieros cuyo valor se basa en el precio de otro activo subyacente (activos que pueden ser muy diferentes, como acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas).

QUINTO.-Pues bien, respecto a los contratos suscritos con la mercantil COISA, SL (2003-06), no puede servir de cobertura a una posible infracción de los deberes de información, concreción y claridad en la redacción y logro del equilibrio de las partes, la invocación de que la legislación no preveía las exigencias actuales. No debe olvidarse que, los distintos swap suscritos por la minorista, se realizaron durante su período de actividad y vinculados siempre a las pólizas de crédito necesarias para solventar las dificultades económicas, y en otro caso para neutralizar los efectos perniciosos del swap anterior (se cambiaba un producto por otro). Es evidente que el producto financiero ofrecido, era desconocido para la entidad demandante y cuya complejidad hace que sea difícilmente entendible para alguien que no esté versado en operaciones financieras, le fue ofrecido además en sus propias instalaciones en el primer caso y como necesario para renovar las pólizas, en el resto, procediendo a su firma en tal confianza desconociendo las consecuencias y avatares reales tan negativos que causaría, aun considerando las liquidaciones positivas, puesto que fue precisamente cuando se liquidaban las mismas cuando el cliente pretendió la cancelación (2008) por la que le solicitaban entonces, la nada desdeñable cifra de 25.560,-euros, sin haberse pactado de manera concreta.

Además del evidente vicio del consentimiento que ha padecido la demandante, en la contratación se ha infringido la normativa contenida en la Orden de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo que regula las obligaciones que deben asumir y la información que deben prestar las entidades bancarias y sociedades de inversión al contratar estos productos, y la Directiva Europea 2004/93/CE relativa a los instrumentos financieros(MIFID) previa a la contratación de estos productos. No se les ofrecieron las explicaciones que exige un producto complejo como en el que nos ocupa ni se les advirtió debidamente que podría perder cantidades importantes o desproporcionadas en función de las oscilaciones de los tipos de interés y menos aún del elevado coste que les supondría la cancelación.

E iguales argumentos, con mayor intensidad si cabe, deben extrapolarse al matrimonio que suscribió el swap al solicitar el crédito hipotecario.

En este caso es difícil desligar la operación de un producto especulativo o de inversión pues no existe conexión, que favorezca al consumidor, entre el nocional fijado en el swap y el crédito hipotecario, ni con el riesgo financiero que soportaba el cliente sin que tampoco coincidiese el periodo de amortización del préstamo con el del producto derivado. Además debemos tener presente que en subidas de interés por encima de las barreras fijadas en el contrato no surtía efecto alguno ya que los pagos que debía hacer el banco se equilibraban con los que debía realizar el cliente.

Existen otros productos que exigen el pago de una prima, que sí logran una perfecta cobertura del riesgo de la subida de los tipos de interés pero el que nos ocupa no colma el fin al que se refiere el artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre que indica 'las entidades de crédito informarán a sus clientes con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles', sino más bien el efecto contrario, ya que conlleva riesgos evidentes y muy costosos para el cliente por lo que debe calificarse como un producto esencialmente especulativo y preferentemente de inversión, no en vano las liquidaciones son de -18.767,13 euros frente a 30,81 euros.

SEXTO.-En suma, correspondía a la demandada acreditar que ofreció a los actores la información precontractual y contractual exigida, y no lo hizo.

Así se pronuncia nuestro alto tribunal en su Sentencia de pleno dictada el 20 de enero de 2014 , que entre otros pronunciamientos, señala que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar (...)' y refiriéndose al test de conveniencia e idoneidad, matiza en la misma sentencia el TS que : 'Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

El TS en su sentencia de pleno ahora citada, también analiza de manera minuciosa la jurisprudencia al respecto emanada el TJUE 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En la misma sentencia, el TS realiza un exhaustivo resumen sobre la interpretación del vicio del consentimiento denunciado, que por su claridad e interés, procede reproducir, así el TS recuerda que : 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap , en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero (...) Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo anterior, debemos compartir la decisión adoptada por la sentencia de instancia al apreciar la existencia de un vicio de consentimiento, ya que consideramos que al contratar este producto la parte demandante (minorista y particular), en función de la información que se les prestó y de las condiciones en las que la recibió y contrató el producto, no contaban con el conocimiento necesario para valorar el alcance de los riesgos derivados del mismo. Es más, incluso se acredita por los actores su insistencia en anular el pernicioso producto dirigiéndose a la entidad infructuosamente.

Aunque coincidamos (pese a no estar acreditado) en que, entre la documentación relacionada con la hipoteca (particulares) o con la póliza de crédito (minorista), estaban firmando una permuta de tipos de interés, consideramos que ambos estaban equivocados sobre la esencia del objeto del contrato, pues no ponderaron -por desconocerse-, las consecuencias que se producirían por una bajada tan importante de los tipos de interés como la que se ha producido, mucho menos, el coste que implicaba la cancelación de la operación, materia sobre la que los contratos nada prevén, siendo todos ellos elementos que eran esenciales para llevar adelante la contratación.

De lo que no hay duda, es de que, de haber sabido completamente los efectos que se derivaban del mismo, no lo hubiera contratado, ya que resulta muy difícil comprender que para asegurarse una supuesta cobertura tan nimia e improbable, en casos de subida de los tipos de interés y las barreras fijadas, se arriesgasen a una pérdida económica tan importante como la que se produjo.

OCTAVO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander,SA, contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers , en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1527/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección catorce, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.