Sentencia Civil Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 239/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0025682

Recurso de Apelación 239/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 882/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Josefa

PROCURADOR:D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 167/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Fernández Castro y de otra, como apelada demandante DOÑA Josefa representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Leon Y Dª. Adoracion , representados por el procurador Dª. ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA y asistidos por el letrado Dª. CARMEN GARCIA GARICA contra BANKIA S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL Y asistida por el letrado D. JOSE MARIA SALINAS CASANOVA, y siendo intervinientes adhesiva CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistida por el letrado D. JOSE MARIA SALINAS CASANOVA debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 204.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que la titularidad de todos los títulos pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Las costas se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es el exclusivo objeto del recurso de apelación ahora enjuiciado formulado por la entidad demandada Bankia S.A. contiene como pronunciamientos en su fallo, en la redacción derivada del auto de aclaración de 15 de enero de 2014 y de la demanda iniciadora de los autos, la estimación de la demanda en su día formulada por Dª. Josefa declarando nula por error en la prestación del consentimiento la orden de suscripción de 500 participaciones preferentes identificada como NUM000 , de fecha 22 de mayo de 2009 con valor desde el 7 de julio de 2009 con las consecuencias de ello derivadas. Consecuentemente con tales pronunciamientos la entidad recurrente insta a esta Sala en la súplica de su recurso, folio 308 de los autos, que se dicte sentencia por la que se revoque la también sentencia recurrida desestimándose íntegramente la demanda formulada.

No obstante ello el primer motivo de apelación que se argumenta en tal escrito tiene como base la a juicio de la recurrente indebida e injustificada desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que no ha sido objeto de examen y resolución en la sentencia recurrida que es la única resolución cuya revocación se insta en este recurso.

Por lo tanto no es procedente examinar tal alegación o motivo de apelación, lógica consecuencia del hecho de que tal excepción examinada y debatida en el acto de audiencia previa fue expresamente resuelta y desestimada por auto de 11 de noviembre de 2013 obrante a los folios 248 y 249 de los autos en la forma prevista en el artº. 420.2 LEC . Tal auto no era definitivo puesto que como se prevé en ese precepto la audiencia previa siguió sus trámites y los autos su curso tras su dictado, con lo que sería de aplicación el artº. 451.2 LEC y por ende sólo cabría contra el mismo la formulación de recurso de reposición, como en él se informaba, siendo irrecurrible el auto que lo resolviera si se hubiera formulado, sin bien su desestimación en su caso abriría a la parte la posibilidad de reproducir la cuestión al también recurrir la resolución definitiva, es decir, la sentencia hoy recurrida conforme dispone el artº. 454 LEC .

La demandada hoy apelante no recurrió en reposición tal auto por el que la Sra. Juez consideraba que no concurría la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario luego tal resolución es firme y esa firmeza no puede salvarse por el indirecto cauce de recurrir la sentencia definitiva de la instancia porque esa sentencia no resuelve tal excepción ni se pronuncia sobre ella en forma alguna, no pudiendo reproducirse la cuestión puesto que ello solo sería posible ante la desestimación de un recurso de reposición previo que no se formuló, y ello menos aún cuando la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. fue admitida en el proceso como interviniente litisconsorte a los efectos del artº. 13.1 LEC en el auto de 5 de noviembre de 2013, folios 208 y 209 de los autos, siendo así que al parecer la recurrente no ha examinado los mismos antes de plantear tales alegaciones.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación se menciona su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº. 1301 C.c . antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del contrato, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada. Como afirma la sentencia de esta misma Sala de 2 de abril de 2014 , frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes, mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo. Pero como también en esa sentencia se manifestó, este Tribunal debe hacer constar que aunque en el presente caso adoptáramos como postura la de entender que la consumación se produce en el momento de suscripción de las preferentes, el plazo de cuatro años no se ha cumplido, y ello por cuanto que si examinamos la orden de suscripción de dichas preferentes, se comprueba que en las mismas aunque se hace referencia a una fecha de recepción de 22 de mayo de 2009, sin embargo se hace constar que la fecha de valor es la de 7 de julio de 2009, debiendo entenderse, en el mejor de los casos para la recurrente de considerar que ha de estarse como momento de consumación al de la iniciación de las relaciones, que desde esa fecha de valor de 7 de julio de 2009 es cuando se ha producido la consumación del contrato, puesto que es en ese momento cuando se ha producido la realidad del cargo de la obligación dineraria en la cuenta de la suscriptora de las preferentes y es desde esa fecha cuando se tienen en valor las citadas obligaciones preferentes a favor de la suscriptora de las mismas, por lo que presentada la demanda en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid el 1 de julio de 2013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad fijado en el citado precepto.

TERCERO.-Ante ello procede el examen del resto de los motivos de apelación fundados en la relación contractual entre las partes que no lo era de asesoramiento, error en la valoración de la prueba sobre el error en la prestación del consentimiento como causa de la nulidad relativa del contrato y no incumplimiento por la demandada de su obligación de información precontractual a la demandante, examen que ha de partir de una constatación inicial cual es que la orden de suscripción suscrita por la demandante Sra. Josefa lo era de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Ya el anterior artº. 79 de la Ley del Mercado de Valores inicialmente estableció exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo, exigiendo a las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios, de la misma forma que el RD 629/93 de 3 de mayo fijaba en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información respecto de los clientes a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, proporcionándole toda la información de que dispusieran que pudiera ser relevante para la adopción de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. Tales obligaciones legales y protectoras de los intereses de los clientes y esencialmente de los consumidores no especializados ni conocedores de los productos financieros luego se aumentaron por la Ley 47/07 de 19 de diciembre siendo obvio que las mismas tienen como finalidad la información al cliente no profesional de la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que éste pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' según la citada Ley 47/07 debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, para con ello decidir si se contrata o no y en qué condiciones, es decir, para formar su consentimiento sin error invalidante de su prestación; son obligaciones previas cuyo incumplimiento determinaría la nulidad del contrato.

Ante ello si se ha ejercitado una acción de nulidad contractual absoluta por ausencia de consentimiento o de anulabilidad del contrato por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante Sra. Josefa y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

CUARTO.-Sentado ello, el tercer motivo de apelación se funda en la a juicio de la recurrente, indebida calificación de la relación jurídica habida entre las partes como de 'asesoramiento', resultando un tanto excesiva la argumentación del recurso toda vez que a la vista de lo actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia, folio 268 de los autos al inicio, es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes no tiene la relevancia que le da la parte apelante.

Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de marzo de 2014 , la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, parece claro que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a la demandante y ha declarado como testigo como consecuencia de que había vencido una anterior imposición a plazo fijo titularidad de la Sra. Josefa , pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando realmente no existió un contrato de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba.

Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretende la nulidad del contrato o por ausencia o por vicio del consentimiento que afirma prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación de tal motivo de recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, no siendo en modo alguno creíble que la demandante acudiera a la entidad demandada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas; y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada admitió haber estado informando de las características del producto y muy someramente de los riesgos que conllevaba su contratación, ergo no se limitó a recibir las órdenes de la demandante y a ejecutarlas sin más.

QUINTO.-Ha de insistirse en que el fundamento del fallo recurrido no lo es si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento y por ende si había de efectuarse un test de conveniencia o de idoneidad, como se afirma por la recurrente en el folio 299 de los autos, sino si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Según afirmó la testigo, el test de conveniencia, uno más de los que surgen impresos con toda la documentación según cuál sea el producto contratado, se respondía volviendo la pantalla del ordenador y 'se hacía con el cliente delante', es decir que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; la demandante no rellenó de su propia mano la respuesta a las preguntas que se dice se le formulaban 'volviendo la pantalla del ordenador'; el sistema informático permite o no la contratación según el resultado del test, luego ha de presumirse que es el empleado quien pregunta al cliente y quien rellena el formulario antes de ser impreso y firmado por éste. Pues bien, no existe en autos prueba alguna, porque tal sistema impide que la haya, de que la demandante contestara a esas preguntas, si es que se le formularon, en la forma en que se dice que las contestó para que el sistema autorizase la contratación. Pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de la demandante que al parecer, según ella afirma y no consta otra cosa era una jubilada que trabajó como auxiliar administrativa en Telefónica. No consta que 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás.

SEXTO.-Y ello nos lleva al examen de la discrepancia de la parte recurrente en cuanto a la valoración probatoria sobre la concurrencia de error en la prestación del consentimiento como vicio invalidante del mismo y determinante de la nulidad contractual, ello con un fundamento de fondo similar a los antes mantenidos, es decir en el cumplimiento externo de las formalidades exigibles en cuanto al test de conveniencia y en cuanto a la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos por la demandante, alegaciones quinta, sexta y séptima del recurso.

Como ya tiene manifestado esta Sala en su citada sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho o entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando procedan dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, de acuerdo con la propia disciplina legal, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento....'

Es preciso por lo tanto determinar sin la demandante dispuso de toda la información precisa para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero o si su falta hizo que el consentimiento prestado se realizara sobre una información no completa determinante de su y prestación viciada por error.

Para ello, continua la citada sentencia, han de manifestarse las condiciones del error propio invalidante del contrato, '....a saber, y como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 )...'.

Pues bien, parafraseando la citada sentencia de esta Sala, en el presente caso valorando la prueba testifical practicada en el acto de vista de la empleada, comercial de la entidad demandada que procedió a vender o colocar el producto, es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluido el test antes examinado con el contenido visto en relación con los conocimientos de la demandante en materia financiera, pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, afirmando la testigo que la información sobre los riesgos fue muy somera.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la cliente pudiera entender, si es que se le explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo difícil de explicar a una clienta carente de conocimientos financieros como, y no se ha probado otra cosa, es la demandante.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

Y así, la propia testigo citada manifestó, entre otras cosas que, no se hacía un hincapié muy expreso en el tema riesgos aunque se decían, porque en aquel momento, año 2009, los empleados no sabían la situación de la entidad que para ellos era buena, hasta el punto de que afirmó tajantemente 'no lo sabíamos: dejar de abonar el cupón si la entidad no tiene beneficios, ¿cómo va a pasar eso? ... seguramente añadiría esa coletilla pero ¿cómo va a ocurrir si somos la cuarta entidad de este País; por eso aunque se mencionaba no es que se hiciera un hincapié sobre eso'. Por lo tanto es claro que se explicaba que se asumían los riesgos de la entidad precisamente porque se presentaban para el propio informador como impensables. Continuó afirmando que a la hora de realizar la operación salía una documentación por la impresora: la mifid.... Información de las condiciones 'y salía y se hacía el test con unas preguntitas básicas....' la información de riesgos expresos y el folleto informativo; se daba por hecho que a los cinco años se amortizaría y en el periodo intermedio si se necesitara el dinero explicaba que las preferentes cotizan en el mercado secundario, añadiendo que a las personas mayores les explicaba en un papelito. Y que considera a la actora no experta ni tampoco completamente ignorante.

Es claro pues que se daba una explicación somera a personas mayores, que desde luego no pueden considerarse inversores avezados, mediante la explicación en un papelito, restando importancia a los riesgos precisamente porque no se consideraban existentes ante la acreditada solvencia de la entidad. Según admitió la testigo no se explicaba que el dinero iba a los fondos propios de la entidad; no informó de la rebaja en la calificación del rating ni de que la volatilidad fuera superior a la dicha puesto que a ella tampoco se lo comunicaron sus superiores, y a preguntas de la propia demandada solo supuso que se cumplió con el protocolo establecido para la comercialización de esos productos y en todo caso que '... Los de dentro, a nivel empleado, casi se han enterado por la prensa porque a nosotros nadie nos ha dicho en ningún momento, nadie nos ha comunicado ninguna situación extrema...' palmaria constatación de que difícilmente podía cumplirse con la obligación de información antes examinada cuando ni tan siquiera los informadores eran conocedores de la situación, por mucho que quiera argumentar la recurrente como lo hace en el motivo séptimo de su recurso.

En cuanto a la alegación octava nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad declarada era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo, en cuanto a la novena basta con reiterar lo antes argumentado y en cuanto a la décima va referida a una pretensión subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento en la que la sentencia recurrida no ha entrado al declarar la nulidad contractual por error en la prestación del consentimiento.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Castro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 882/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.