Sentencia Civil Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 84/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00167/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 84/14

S E N T E N C I A nº167

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000943/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084/2014, en los que aparece como parte apelante, Daniela , Fátima , Anton , Julieta , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. CARMEN ROSA LOPEZ-QUINTANA SAEZ, asistido por el Letrado D. JOSE FELIPE DE LA FUENTE DIVAR, como parte apelada, COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Letrado D. TOMAS ISAAC HUSILLOS VINEGRA, y Edemiro , Ezequiel , que no se han personado, sobre acción declarativa de establecimiento de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 943/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALLADOLID contra Dª. Daniela , Dª. Fátima , Dª Julieta , D. Anton , D. Ezequiel y D. Edemiro , y en consecuencia.

1.- Se declara el establecimiento de la servidumbre prevista en el art., 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ,con destino a la instalación de ascensor en el edificio de la Comunidad demandante, sobre los locales comerciales sitos en la planta bajo, uno perteneciente a Dª. Daniela -finca registral NUM001 - en un espacio de dos cincuenta metros cuadrados (+/- 2,50m2), y en el otros pertenecinente a Dª. Fátima , Dª. Julieta Y D. Anton -finca registral NUM002 -, sobre un espacio de un metro cuadrado (+/- 1m2)

2.- Tales ocupaciones se harán de conformidad con los informes que se aportan con la demanda confeccionados por el arquitecto D. Norberto , con la salvedad de ser necesario conocer el estado interior real de ambos locales, realizar catas y tomas los plomos del edificio, para determinar de forma definitiva las superficies exactas de cada local.

3.- Se condena a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con el derecho a recibir como compensación por la constitución de la servidumbre las cantidad de 4.465,23 € a favor de Dª. Daniela y de 1.750,64 € a favor de Dª. Fátima , Dª Julieta Y D. Anton .

4.- Se condena a la parte demandada a entregar la posesión del espacio sobre el que se crean las servidumbres, en el plazo de 15 días desde la firmeza de la sentencia, corriendo la Comunidad con los costas de la obra necesaria para modificar y segregar tal espacio, dejando los locales en su parte interior con acabados similares a los que actualmente tienen.

5.- Se imponen a los demandados las costas procesales causadas, a salvo de los demandados allanados de los que se no hace especial pronunciamiento'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada Daniela , Fátima , Anton , Julieta , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de septiembre de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios actora, con amparo en lo dispuesto en el art 9.1 c ) y d) de la Ley de Propiedad Horizontal , interesa en su demanda se declare en su favor una servidumbre para la instalación de un ascensor comunitario sobre dos locales privativos ubicados en la planta baja del edificio, en el lugar y forma previstos en el informe técnico que acompaña y ocupando respectivamente, de manera aproximada en tanto no se realicen las catas y replanteo precisos, un espacio de 2,55 m2 y de 1 m2. Ello con declaración del derecho de sus respectivos propietarios a percibir sendas indemnizaciones por importe de 4.059,30 euros y de 1591,30 euros por el valor del suelo ocupado más un 10% como premio de afección. Todo ello condenando a los codemandados a entregar la posesión de dichos espacios en el plazo de 15 días desde la firmeza de la sentencia que se dicte y corriendo la Comunidad actora con los costes de la instalación, dejando los locales en su parte interior con el mismo acabado que actualmente presentan.

Opuestos a dicha demanda los propietarios de los dos locales en cuestión y apreciada en la audiencia previa la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, fueron llamados a la litis en calidad de litisconsortes los arrendatarios que actualmente los ocupan, los cuales se allanaron a la demanda reservándose reclamar los daños y perjuicios que en su caso pudiera causarles la ejecución de las obras.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. Tras analizar el criterio jurisprudencial sobre la materia, argumenta que la instauración del servicio de ascensor fue aprobada por la Comunidad actora con la mayoría legalmente exigible, siendo imprescindible para la adecuada habitabilidad del edificio que cuenta con cuatro plantas de altura y vecinos de avanzada edad. Añade que atendiendo a los únicos informes técnicos obrantes en autos, la opción escogida es la menos invasiva, sin que se haya demostrado exista otra alternativa mejor, ocupando un espacio mínimo en ambos locales en relación a su total superficie, ubicado al fondo de los mismos y destinado respectivamente a almacén del destinado a bar y a depósito de residuos del destinado a taller, por lo que no les supone la ocupación de dichos espacios inutilización funcional o económica sensible. Reputa adecuada la indemnización ofrecida por la Comunidad para resarcir a los demandados el perjuicio que les supone la ocupación permanente de dichos espacios, conforme a su valor de mercado mas un incremento del 10%, y señala que la existencia de una Ordenanza Municipal que regula la expropiación forzosa para la instalación de ascensores en edificios que no cuentan con ellos ab initio no es obstáculo para el ejercicio de la acción deducida en vía civil al amparo de lo dispuesto en el art. 9 LPH , siendo dos esferas jurídicas independientes y no incompatibles las que existen a disposición de la Comunidad.

Frente a dicho pronunciamiento recurren en apelación los propietarios de los locales codemandados, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- En primer término decir que compartimos el criterio del juzgador acerca de que la instauración ex novo de un ascensor en un edificio que no cuenta con dicho servicio ha de considerarse incluida dentro del ámbito de las servidumbres que deben ser soportadas por los propietarios de elementos privativos que contempla el art. 9.1 c) de la LPH . Dicha obra representa un interés general para la colectividad de vecinos y ocupantes del inmueble, configurándose no como una mera comodidad sino como un servicio prácticamente imprescindible para su adecuada habitabilidad en los actuales tiempos, máxime en casos como el presente en que el edificio consta de varias plantas y lo ocupan personas de avanzada edad. Cuando para instaurar esta novedosa instalación es preciso ocupar elementos privativos ese interés general colisiona con los intereses particulares de los propietarios que van a ver ocupado su espacio privativo, con su derecho de propiedad que viene reconocido constitucionalmente. El conflicto ha de resolverse dentro de los parámetros constitucionales, que configuran el derecho de propiedad no de manera absoluta, sino sujeto a su finalidad social, por lo que en su caso ha de ceder ante un interés general más relevante.

Para que dicho derecho de propiedad individual ceda en función del interés general y sea sacrificado mediante la constitución de la servidumbre que el precepto comentado contempla, dado que por las características de dicha instalación va a suponer una ocupación con vocación indefinida, los Tribunales cara a la posibilidad de instrumentar dicho sacrificio mediante la constitución de la servidumbre vienen exigiendo una serie de requisitos que seguidamente analizamos en relación al supuesto que nos ocupa:

1º.- Que no sea factible otra solución alternativa que posibilite la instalación del ascensor sin necesidad de ocupación de elementos privativos. En el caso enjuiciado obra en autos informe emitido por arquitecto y ratificado por este en el acto del juicio que afirma como para dotar al ascensor de las dimensiones administrativamente exigidas no es viable su ubicación en otro lugar del edificio, sin que dicho técnico interrogado al efecto alcanzase a vislumbrar otra alternativa viable. Otro tanto afirma el técnico de la empresa instaladora del ascensor, pues tras considerar las posibilidades que ofrece el inmueble considera que esta es la opción menos invasiva, la mas practicable y la que cumple con las dimensiones exigidas por la normativa que rige el sector. Los demandados no han presentado informe pericial o técnico alguno que ofrezca otra solución viable alternativa.

2º Que la afección a elementos privativos no menoscabe el aprovechamiento del espacio privativo en grado tal que vacie de contenido o prive de utilidad al derecho de propiedad. En el presente supuesto la instalación proyectada ni desde el punto de vista de la superficie afectada ni desde el punto de vista de la funcionalidad menoscaba de manera sensible a los dos locales de los codemandados. Dichos locales cuentan con una superficie de 235,40 m2 y de 241,88 m2, de manera que la superficie a ocupar en los mismos por la caja del ascensor, que asciende a 2,55 m2 y a 1 m2, supone respectivamente un 1,08% y un 0,41%, porcentaje desde el punto de vista cuantitativo mínimo. Ambos locales se hallan arrendados y se dedican el primero a taller y el segundo a bar, hallándose los espacios a ocupar al fondo de los dos, en un lugar que según manifiestan en juicio sus arrendatarios se halla destinado en el caso del taller a almacenar residuos y en el del bar a almacén. En su consecuencia desde el punto de vista funcional la ocupación de ambos espacios no ocasiona un trastorno sensible ni una pérdida de utilidad a ambos elementos privativos.

Ante tales circunstancias y tras ponderar los intereses en juego, en el presente caso entendemos ha de ceder el de los propietarios de los elementos privativos y debe constituirse la servidumbre interesada en demanda, constitución que ya en su día fue aprobada por la Junta de Propietarios celebrada al efecto con la mayoría legalmente exigible.

TERCERO.-La pretensión de constitución de dicha servidumbre en el ámbito civil, al amparo de lo dispuesto en el art. 9 de la LPH , entendemos no se ve en absoluto impedida por el hecho de que la Ordenanza Municipal que de 14 de diciembre de 2011 contemple en su art. 20 la concurrencia de causa de interés social y de urgencia para el ejercicio de la potestad expropiatoria la instauración del servicio de ascensor en casos como el que nos ocupan cuando la única alternativa posible comporte la ocupación de superficies de propiedad privada, estableciendo seguidamente las bases del procedimiento expropiatorio. Dicha Ordenanza en modo alguno produce el efecto de derogar la LPH, comporta el que la cuestión pase a la exclusiva competencia administrativa ni impide a la Comunidad de Propietarios el ejercicio de los derechos que al efecto se contemplan en la misma. Lo que supone es el ofrecimiento de un marco alternativo para conseguir en su caso la instalación del servicio de ascensor en aquellos edificios a los que no se dotó del mismo en el momento de su construcción, bien ab initio o cuando ello no haya sido posible en vía civil por suponer una sensible afectación del derecho dominical privativo, pudiendo acudir la Comunidad a una u otra vía, sin que por ello se vean privados los tribunales civiles de competencia para resolver acerca de la constitución de la servidumbre que aquí se interesa.

Por otra parte es cierto que la instalación del ascensor requerirá de obtener los correspondientes autorizaciones o licencias administrativas, mas ello consideramos no puede exigirse se produzca con carácter previo para la constitución de la servidumbre. Con la demanda se han presentado los informes técnicos que justifican la viabilidad del proyecto de instalación y que la solución pretendida es la menos invasiva, sin que exista otra alternativa posible para sin ocupar elementos privativos poder instalar un elevador que cumpla con las dimensiones y requisitos administrativamente exigidos, acreditándose que la afectación de los derechos dominicales privativos es mínima, con lo que quedan cumplidos los requisitos exigibles para la constitución en sede civil de la servidumbre. Una vez constituida esta deberá confeccionarse el proyecto técnico que, respondiendo exactamente al estudio de viabilidad en cuanto a la superficie y ubicación del espacio a ocupar, habrá de presentarse a las autoridades administrativas para obtener las correspondientes licencias, sin las cuales la instalación no podrá llevarse a cabo mas no como previo requisito para la constitución del gravamen.

CUARTO.- Ciertamente en la demanda, conforme al estudio técnico de viabilidad que se acompaña, se interesa la constitución de la servidumbre sobre una determinada superficie que se precisa con carácter aproximado. Los técnicos que han depuesto en el acto del juicio explican que es imposible conocer o determinar a priori el espacio a ocupar con total exactitud, pues para ello es preciso actuar sobre el terreno con el consiguiente replanteo, empleo de las plomadas, etc... que será lo que en definitiva determine con total precisión dicha superficie, mas que en todo caso la variación respecto de lo calculado será mínima, de 5 cmts en mas o menos. No apreciamos por tanto que la pretensión formulada en tales términos adolezca de imprecisión o indefinición alguna, sino que dentro de las posibilidades existentes sin actuar sobre el terreno precisa con la mayor exactitud posible el espacio a ocupar. Otro tanto acontece en torno al número de días que será preciso emplear para realizar la obra en lo que afecta a esos concretos espacios. Solo puede realizarse un cálculo aproximado a priori y el técnico de Zardoya Otis lo calcula en 20 días, de los cuales no todos comportarán afectación o imposibilidad para desarrollar el uso comercial de los locales, ello dado que por una parte que el destinado a bar solo ve afectada una zona que dedica a almacén, no a atención al público, mientras que el destinado a taller manifiesta su arrendatario y ocupante puede almacenar los residuos en otro sitio sin que le represente perjuicio alguno ver ocupado durante ese tiempo el espacio que le afecta, y por otra que a partir de que se realice el muro de la caja del ascensor podrá trabajarse desde el interior de esta. En todo caso los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución material de tales obras afectarían a los arrendatarios de los locales, que son quienes los ocupan y que no han recurrido la sentencia.

Ha de significarse así mismo que la ejecución de la obra conforme a lo proyectado va a afectar a dos de los trasteros del edificio y al pasillo de acceso a los mismos, pues conforme al informe técnico adjuntado será preciso ubicar allí los pilares metálicos que soportarán la estructura del ascensor. Ello no comporta la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obligue a llamar a la litis a los propietarios de dichos trasteros, que nada tienen que ver con los propietarios de los locales sobre los que se interesa la constitución de la servidumbre y a los que no es preciso demandar si no han mostrado oposición ante la Comunidad para la instalación del ascensor en tales condiciones.

QUINTO.-Por último y en torno a la indemnización concedida a los demandados, se ha calculado pericialmente conforme al precio de mercado del suelo afectado, explicando en juicio el perito que se ha precisado mediante una comparativa de los locales de edificaciones similares en esa zona, añadiendo al mismo un 10% a mayores por la posible afectación funcional, que como decimos es mínima dada la ubicación del espacio afectado al fondo de los mismos y su escasa superficie. Es mas, dicha indemnización se ha calculado a precios de 2011, claramente superiores a los actuales, por lo que no hallamos motivo que permita alterar el criterio del juzgador en este punto, dado que entendemos quedan suficiente y prudencialmente resarcidos los perjuicios ocasionados por la ocupación de dichos espacios con las sumas concedidas.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Daniela , Fátima , Anton , y Julieta frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valladolid en fecha 4 de diciembre de 2013 en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.