Sentencia Civil Nº 167/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 172/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00167/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 172/15

En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº167/15

En el Rollo de apelación núm.172/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 405/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés, siendo apelante DOÑA Otilia , Demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Muro de Saro Otal y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Menéndez; y como parte apelada DON Raúl , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Raposo Albuerne y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García López; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Avilés dictó sentencia en fecha 23/2/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por Doña Otilia frente a Don Jesús María , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos frente al mismo formulados de contrario. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

La representación del recurrente doña Otilia aporta documentación probatoria con su escrito de interposición del recurso de apelación, resolviéndose por auto de fecha cuatro de Mayo de dos mil quince, del siguiente tenor literal:

' FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Establece el art. 460 de la LEC , en cuanto a los documentos que pueden acompañarse con el escrito de interposición del recurso de apelación, que 'sólo podrán acompañarse aquellos documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia'. Pero esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271. Que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

Se exceptúan también, las sentencias o resoluciones judiciales, o de autoridades administrativas, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieren resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Se podrán presentar incluso dentro del plazo para dictar sentencia, y el tribunal resolverá sobre su admisión y alcance en la misma sentencia.

Este último es el supuesto previsto en el presente caso al haberse aportado en el recurso la sentencia de 27 de diciembre de 2006 dictada por el juzgado de primera instancia número 6 de Avilés en el procedimiento de incapacitación número 360/2006 en la que se declara la incapacidad de Dña. Marina , anterior propietaria y quien según el recurrido prestó el consentimiento para las obras realizadas por éste.

Por lo que concurre la excepción que permite la admisión del citado documento en segunda instancia al tratarse de una resolución judicial que guarda estrecha relación con el asunto que nos ocupa, pese a ser de fecha anterior.

Lo mismo puede decirse del otro documento aportado, que siendo de fecha anterior, y aunque no se trata de resolución judicial, si es documento administrativo que guarda estrecha relación con el fondo del asunto.

SEGUNDO. La admisión de los documentos, para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

Se admiten los documentos que aporta la parte APELANTE, DOÑA Otilia , quedando unidos a las actuaciones.

Se señala para deliberación, votación y fallo del recurso, el día, 4 de junio de 2105'.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante en su condición de copropietaria junto con el demandado de un inmueble dividido en horizontal y ubicado en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION000 , Castrillon, interpone demanda a fin de que se declare que las obras de apertura de dos huecos en la fachada (conversión de ventanas en puertas), de cierre de la fachada y ampliación de la vivienda a costa del terreno común, de construcción de aseo bajo la escalera común y de apertura de puerta a la escalera realizados por el demandado en cuanto propietario de la vivienda ubicada en el bajo de la finca no son conformes a derecho y, en consecuencia, se le condene a estar por esta declaración y a llevar a cabo todas las obras necesarias para su completo desmantelamiento, devolviendo cierres y fachada a su primitivo ser y estado.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar, a la vista del resultado de la prueba, las obras fueron realizadas con el consentimiento de la anterior propietaria y en una época en que la actora no ostentaba legitimación alguna sobre la vivienda de la que ahora es titular.

Por la parte demandante se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, pues incumbiendo al demandado acreditar su causa de oposición, el consentimiento a las obras, en absoluto puede considerarse esto acreditado.

SEGUNDO.-Con carácter general la Sala 1ª del TS ha declarado (entre otras, y a título de ejemplo SSTS de 17 de marzo de 2011 , 17 de febrero de 2010 , 15 diciembre de 2008 ) que el art. 12 LPH en relación con la regla 1ª del art. 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo.

Igualmente debemos decir de partida que, efectivamente, las fachadas y muros son elementos comunes por naturaleza, como los enumera el art. 396 del código civil , en relación con el art 1 de la Ley de Propiedad horizontal , siendo el sostén de la edificación, delimitador del espacio, total o parcial, del inmueble, exigiendo para su reforma o alteración el consentimiento de los propietarios ( arts. 7 , 12 y 17.1 LPH ).

La acción ejercitada en la demanda no fue la reivindicatoria que contempla el segundo párrafo del artículo 348 CC («el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla») sino la acción que deriva de lo preceptuado con carácter general en el artículo 397 CC y con carácter especial del régimen establecido en los 7, 9 y 12 LPH (que regulan el deber que pesa sobre todos los comuneros de respetar los elementos comunes, con uso adecuado de los mismos que no comporte su alteración) al objeto de impedir el aprovechamiento privativo de un elemento común por parte de un comunero, sin consentimiento unánime de los demás, y de lograr la reposición de ese elemento a la situación originaria.

La controversia que constituye el núcleo esencial del presente recurso, viene referida a la existencia o no de consentimiento para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y, en el caso enjuiciado, a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la falta de acción durante largo tiempo, es decir, de la aquiescencia o tolerancia respecto de la situación de hecho creada y mantenida.

Aduce el demandado frente a la pretensión actora que las obras litigiosas se ejecutaron entre finales del 2006 y principios del 2007 y que las obras las hizo con el consentimiento de la anterior propietaria, al haber llegado a un acuerdo con ella desde que compró la vivienda en el año 2003 para el uso individual de las zonas comunes exteriores y tener cada uno de ellos más independencia, de hecho renunció al uso de la puerta común y él utilizaba otra puerta, la vivienda estuvo mucho tiempo abandonada, primero hablaba con un hermano y después con la demandante cuando fue nombrada tutora legal de Dña. Marina .

Por la recurrente se señala que no solo no ha existido consentimiento, antes al contrario, oposición expresa y por escrito.

El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por la Sala 1ª del TS que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 ; 5 de noviembre de 2008 ; 26 de noviembre de 2010 , 12 de diciembre de 2011 ; 9 de febrero de 2012 ; 9 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012 ).

La aplicación de esta doctrina relativa al consentimiento tácito, no permite, como defiende la recurrente, considerar concurrente la existencia de ese consentimiento tácito, prestado de forma verbal por la anterior propietaria.

Está probado que las obras realizadas por el apelado inciden en elementos comunes de la comunidad tales como zonas de tránsito y fachada, así como que se ejecutaron sin mediar el expreso consentimiento del copropietario. Por lo que respecta al valor del consentimiento tácito, no puede concluirse que las circunstancias concurrentes impidan atribuir a la conducta desplegada por la copropiedad durante los años que precedieron a la presentación de la demanda el valor de una aprobación tácita de las obras, toda vez, que realizadas las mismas entre finales del año 2006 y año 2007, en esa época la anterior propietaria ya no residía en el inmueble , desde el año 2004 estaba desocupada la vivienda superior, al haber pasado a vivir a una residencia, por no encontrarse en condiciones óptimas de salud como así resultó acreditado por su declaración de incapacidad tanto para la guarda y gobierno de su persona como para regir y administrar sus bienes por sentencia de 27 de diciembre de 2006 en donde se hacía constar que Dña. Marina padecía una demencia degenerativa con otros síntomas mixtos, de carácter grave, por lo que mal pudo prestar su cabal consentimiento a unas obras realizada a finales de 2006, ni éstas se realizaron a su vista, ciencia y paciencia, pues había dejado de residir en el inmueble desde el año 2004, ni puede deducirse ni considerarse como probado ese acuerdo verbal con el demandado al momento de la compra por éste (año 2003) de uso de las zonas comunes, pues la existencia de esos acuerdos carecen de todo refrendo probatorio.

De hecho, la ahora actora desde el momento en que fue nombrada tutora de la incapaz (año 2008), en defensa de los intereses de su tía y propietaria, ya le requirió para la retirada de las instalaciones realizadas en los elementos comunes, por lo que no puede decirse que dejara pasar un largo lapso de tiempo para advertir de esa actuación irregular, no actuando antes al no tener facultades para ello.

Esta conclusión es conforme con la doctrina referida pues el desarrollo de los acontecimientos es inconciliable con una voluntad inequívoca y contundente de renunciar a sus derechos sobre los elementos comunes afectados, y por tanto excluye una aceptación tácita y unánime de las obras y de la ocupación consiguiente de zonas comunes por parte de los demás comuneros.

CUARTO.-Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar en su integridad la demanda interpuesta por Dña. Otilia , con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal en nombre y representación de DÑA. Otilia contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2015 por el juzgado de Primera instancia de nº 3 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 405/2014, que se REVOCA, y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por el apelante contra a D. Jesús María , declaramos que las obras de apertura de dos huecos en la fachada (conversión de ventanas en puertas), de cierre de la fachada y ampliación de la vivienda a costa del terreno común, de construcción de aseo bajo la escalera común y de apertura de puerta a la escalera realizados por el demandado en cuanto propietario de la vivienda ubicada en el bajo de la finca no son conformes a derecho y, en consecuencia, condenamos al demandado a llevar a cabo todas las obras necesarias para su completo desmantelamiento, devolviendo cierres y fachada a su primitivo ser y estado, en el plazo máximo de dos meses, y si no lo hiciere en dicho plazo se ejecutará a su costa.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.