Sentencia Civil Nº 167/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 551/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0031138

Recurso de Apelación 551/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 170/2013

APELANTE: D. Arcadio

PROCURADORA: Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA

LETRADA: Dña. SONIA SÁNCHEZ DEL SAZ

APELANTE: Dña. Pilar

PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA PATO SANZ

LETRADA: Dña. ANA SÁNCHEZ ROJAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid a 13 de febrero de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 170/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, don Arcadio , representado por la Procuradora doña Silvia González Milara y defendido por la Letrada doña Sonia Sánchez del Saz .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Pilar , representada por la Procuradora doña María Eugenia Pato Sanz y asistida por la Letrada doña Ana Sanz Rojas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 610/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Arcadio en el sentido de que:

1. No se modifica la actual guarda y custodia materna ni la pensión de alimentos que el padre debe pasar a sus hijos menores.

2. En el régimen de visitas de D. Arcadio con sus hijos menores -que se mantiene- la estancia intersemanal del jueves será con pernocta, debiendo el padre reintegrar a los niños al día siguiente en el colegio si fuere lectivo, o a su domicilio materno en otro caso.

No procede condena en costas.

Así lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Arcadio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Pilar escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 13 de los corrientes, en cuyo acto las Letradas de las partes expusieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en relación con la prueba practicada en esta segunda instancia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Arcadio muestra su discrepancia con el criterio decisorio recogido en la Sentencia de instancia, suplicando de la Sala que sancione, respecto de los hijos comunes, un sistema de custodia compartida, el tal modo que, al régimen de estancias de dichos descendientes en el entorno de dicho progenitor que establece la citada resolución, se agregue la pernocta en la noche de los martes, debiendo cada litigante asumir los gastos de los alimentistas durante el periodo en que los tenga en su compañía. De modo subsidiario, y de mantenerse el sistema de guarda acordado en el procedimiento de divorcio, interesa dicho litigante que cada progenitor afronte los gastos de carácter ordinario durante los períodos en que los menores permanezcan en su respectiva compañía, repartiéndose por mitad los extraordinarios y los derivados de escolaridad, o, en último término, se reduzca a 380 € al mes la aportación paterna a tal fin.

Por su parte la demandada, por la vía del artículo 461 L.E.C ., solicita que se revoque el pronunciamiento que, sobre el régimen de visitas, se contiene en la resolución dictada por el Juzgador a quo, manteniéndose el fijado en el procedimiento de divorcio por esta misma Sala, consistente en fines de semana alternos, de viernes a lunes, y dos tardes intersemanales sin pernocta, más puentes y vacaciones escolares. De modo subsidiario, y respecto de las visitas intersemanales, se postula que queden reducidas a un solo día (miércoles) con pernocta. Finalmente suplica dicha litigante que se determine que los días festivos o no lectivos se unan al fin de semana, siendo disfrutados por el progenitor al que corresponda el mismo.

Y en tales términos configurado el debate litigioso en esta segunda instancia, pues cada parte se opone a las pretensiones deducidas de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- En el supuesto que hoy nos ocupa, y a tenor del planteamiento efectuado en el escrito rector del procedimiento que, a tenor de lo prevenido en el artículo 412 L.E.C ., define, de modo inalterable, el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del procedimiento, el demandante apoyaba su pretensión respecto de la asignación compartida del régimen de custodia entre ambos progenitores, y que concretaba en periodos trimestrales sucesivos, en los siguientes alegatos:

-La ampliación del régimen de visitas, acordada por esta misma Sala al conocer del recurso de apelación entablado contra la Sentencia de divorcio dictada por el Órgano a quo, está siendo muy favorable para el desarrollo de la personalidad de los menores.

-Cuando se dicta la citada Sentencia los hijos contaban 2 y 5 años de edad, respectivamente, en tanto que, al momento de presentar la demanda rectora de esta litis, han alcanzado 4 y 7 años.

-Se ha preservado la continuidad de las rutinas y hábitos de la relación familiar.

-Proximidad entre sí de los domicilios materno y paterno, y de éstos respecto del centro escolar al que asisten los menores.

-El horario laboral del actor le permite cuidar de sus hijos.

-Coincidencia y cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores.

A tenor de lo razonado en el anterior fundamento jurídico, ninguno de tales alegatos alcanza entidad suficiente para poder activar los mecanismos jurídicos al efecto contemplados en los artículos 90 y 91, difícil, del Código Civil , pues sin perjuicio del ajuste a la realidad de alguno de ellos, lo que se niega de contrario, las expuestas circunstancias, o ya existían al tiempo de dictarse la Sentencia que culminó el anterior procedimiento de divorcio, o son consecuencias necesarias y previsibles de los pronunciamientos contenidos en la misma, en cuanto tendentes a propiciar una relación más frecuente y estrecha entre los menores y el progenitor no custodio, en tanto que otras, cual la relativa a la actual edad de los menores, obedece a una lógica evolución cronológica de los mismos que, por lo razonado y por sí sola, queda fuera de las analizadas previsiones normativas.

No deja de resultar significativo, al fin debatido, que en el anterior procedimiento de divorcio, el hoy apelante no postulara la sanción judicial del sistema de custodia compartida que ahora propugna, y que, a tenor de la filosofía inspiradora del artículo 92 del Código Civil , en su interpretación doctrinal y judicial, ha de revelarse como la más acorde para el interés superior de los hijos, con innegables ventajas sobre un régimen de guarda monoparental. En efecto, en dicha contienda litigiosa, y siendo los hijos más pequeños, don Arcadio solicitó la atribución al mismo de su cuidado cotidiano, lo que implicaba el considerar, desde su punto de vista, que dicho sistema amparaba mejor los derechos de los descendientes que cualquier otro, incluido el de corresponsabilidad que ahora solicita sea sancionado judicialmente.

Llama igualmente la atención, en el planteamiento efectuado, que, en la alternancia en la custodia por periodos trimestrales que se solicitaba mediante la demanda rectora de la litis, el régimen de visitas a favor del progenitor que, en cada momento, no tuviera consigo a los hijos, tuviera la misma extensión que el acordado en el procedimiento de divorcio. En el acto de la vista celebrado, el día 28 de noviembre de 2013, en el presente procedimiento, el actor, por boca de su dirección Letrada, manifestó en principio su conformidad, no con el acogimiento de la pretensión deducida inicialmente sobre el reparto de la guarda de los menores, sino con la simple adición al régimen de visitas vigente de la pernocta en uno de los dos días entre semana en que le correspondía, según lo acordado en la litis de divorcio, tener a los hijos en su compañía, lo que, finalmente, así es acordado en la Sentencia que, dictada por el Juzgador a quo, pone el fin al procedimiento.

En conclusión, no acredita dicho litigante, conforme le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., que se haya producido una modificación sustancial de los factores que condicionaron, en el anterior procedimiento sobre disolución del vínculo matrimonial, la regulación de la medida que ahora nuevamente debate, respondiendo la situación actual a las expectativas dimanantes de la decisión judicial entonces adoptada.

Por lo demás, el régimen de visitas que ahora se sanciona, y que difiere del anteriormente vigente tan sólo en la introducción de una pernocta intersemanal, responde a la conveniencia de seguir propiciando un marco amplio y flexible para el desarrollo de las relaciones paterno-filiales, implicando al progenitor no custodio en la corresponsabilidad del día a día, a tenor de las necesidades de todo tipo de los menores en los períodos lectivos.

En consecuencia, y también en este apartado del debate, habremos de compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución apelada, y que se aproxima a las posturas mantenidas por una y otra parte al comienzo de la vista celebrada en la instancia, lo que hace decaer las antagónicas pretensiones al efecto articuladas por ambos en sus respectivos escritos de recurso.

Por último, y en cuanto a la Sentencia apelada no modifica, y en consecuencia tampoco excluye, la asignación de puentes escolares establecida en el anterior procedimiento, tampoco procede realizar, tal como postula la impugnante, aclaración o matiz alguno al respecto.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , la determinación cuantitativa por los tribunales de la pensión de alimentos ha de ajustarse a parámetros de equidistancia entre los medios económicos del alimentante y las necesidades del acreedor del derecho, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La normativa que recoge dicho texto legal contempla igualmente la posibilidad, una vez fijada inicialmente la pensión, de su revisión al alza o a la baja, de conformidad con las circunstancias económicas y las necesidades de los hijos en cada momento (art. 93), añadiendo, de modo más claro y específico, el artículo 147 que los alimentos se incrementaran o reducirán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En el anterior procedimiento de divorcio seguido entre los hoy también litigantes, culminado por Sentencia de 18 de febrero de 2011 y confirmada, en el trámite de apelación, por la de esta misma Sala del 10 de enero de 2012, se acordó que el Sr. Arcadio había de contribuir a los alimentos de los hijos con la suma de 500 € al mes por cada uno de ellos, ponderándose a tal fin, según se argumentó en la resolución dictada por este Tribunal, que el hijo tenía un gasto de guardería de 330 €, en tanto que la otra descendiente común generaba unos gastos escolares y extraescolares (comedor, abono voluntario, clases de pintura e inglés) por importe de 305 €, a los que había que agregar los derivados de los demás conceptos recogidos en el artículo 142 C.C . , así como los de la ayuda doméstica que, por razón de su trabajo, precisaba la progenitora custodia.

Al tiempo de tramitarse en la instancia el referido procedimiento, don Arcadio percibía unos ingresos salariales en torno a los 2.800 € netos al mes. Según su declaración de I.R.P.F. correspondiente al año 2009 sus disponibilidades líquidas, tras restar los gastos fiscalmente deducibles y la cuota impositiva, ascendieron a 49.886, 91 €. Por su parte doña Pilar , según se refleja en la Sentencia de la Sala, era perceptora de un salario neto de 1.900 €, computadas las pagas extraordinarias.

Desde entonces, ni la situación económico-laboral de esta última ha sufrido modificación apreciable, ni ello es de resaltar respecto a los gastos generados por los hijos, en cuanto la escolarización del menor de ellos supone una ligera disminución del gasto anteriormente afrontado por guardería, siendo tal circunstancia fácilmente previsible entonces.

Pero no acaece lo mismo respecto de la situación económico-laboral del Sr. Arcadio , en cuanto el mismo fue despedido, en el mes de diciembre de 2011, de la empresa en que prestaba sus servicios, percibiendo, según manifiesta al ser interrogado en la instancia, una indemnización por importe de 3.500.000 pesetas, así como los salarios correspondientes a cinco o seis meses que no le habían sido abonados con anterioridad, por importe de unos 15.000 €. Tras permanecer en situación de desempleo durante seis meses, pasa a desempeñar su actividad laboral al servicio de la entidad Alter S.L. a partir del 7 de mayo de 2012, en la que, según manifiesta, sus ingresos alcanzaban la suma neta de 2500 € mensuales, siendo despedido en fecha 18 de julio de 2013, con una indemnización de 7.750,05 €. A partir de dicho momento pasa a percibir la prestación por desempleo, en cuantía de 1.300,93 € mensuales, con vigencia hasta el 10 de marzo de 2015, y a cuyos ingresos une los derivados del alquiler de la vivienda de su propiedad, por importe de 866,15 € al mes, situación arrendaticia que ya existía al tiempo de tramitarse el antecedente procedimiento de divorcio.

La dirección Letrada del Sr. Arcadio , en su escrito de ampliación de la demanda, cifra sus gastos en 1.866,96 €, si bien computando duplicadamente algunos de ellos (seguro, comunidad, mantenimiento e impuestos de su vivienda privativa), y evaluando otros en cuantía superior alos que se producen en el seno de la unidad familiar encabezada por la ex-esposa, y a los que añade los de su propia manutención y la pensión de alimentos de los hijos.

Tal nueva situación que, si bien al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, pudiera calificarse de coyuntural, ante la posibilidad inmediata o próxima de una nueva contratación laboral, y que, en su repercusión económica quedaba paliada en parte por las indemnizaciones percibidas, se ha ido consolidando hasta el momento de dictarse la presente resolución, sin que pueda afirmarse, en modo alguno, que la misma obedezca a una decisión unilateral y voluntaria del repetido litigante, lo que determina su indiscutible incardinación en las previsiones de los citados artículos 90 y 91 del Código Civil .

Con tales condicionantes, y en cumplimiento de los referidos parámetros de equidistancia y proporcionalidad, hemos de acoger, si bien parcialmente, la pretensión articulada por el demandante, quedando cifrada su aportación económica a las necesidades alimenticias de los hijos en 250 € por hijo y mes, lo que, a criterio de la Sala y en atención a las circunstancias ahora concurrentes, armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puesto de manifiesto a través de la litis.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, en relación con la naturaleza de las cuestiones suscitadas y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Arcadio , y desestimando el que articula, en vía de impugnación, doña Pilar , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 170/2013 , debemos acordar y acordamos lo siguiente:

-El Sr. Arcadio contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 250 € mensuales por cada uno de ellos (500 € en total), que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización se llevará a efecto en el próximo año 2016.

Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la resolución impugnada.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la citada Sentencia y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la custodia de los hijos y régimen de visitas.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Filme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante principal del depósito constituido para recurrir, y a dar el destino legal al presentado por la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0551 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe