Sentencia Civil Nº 167/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 79/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00167/2015

SENTENCIA núm. 167/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintiuno de Abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 144/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 79/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ADELA DOMINGUEZ ARRANZ, asistido por la Letrada Dña. ADELA ALONSO DOMINGUEZ, y como parte apelada, Dña. Bibiana , representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistida por el Letrado D. JAVIER ARIAS HERRER, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de Octubre de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO N° 144/C-2014, instado por la Procuradora Sra. Aznar, en nombre y representación de Dña. Bibiana , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dominguez, DEBO DECLARAR Y DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario variable formalizado entre las partes litigantes que establece un interés nominal anual resultante de cada variación nunca inferior al 3,50 %.Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a eliminar dicha cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito y a cesar en su utilización desde la interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante, clienta de la Caja demandada, insta una pretensión de nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas. De tal manera que los intereses variables nunca podrán ser inferiores al 3,50%. Consecuencia de ello es la condena a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo y a cesar en su utilización desde la fecha de la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- La entidad demandada se opuso. Además de alegar prejudicialidad civil y/o litispendencia, en base a la demanda de acciones colectivas relativa a dicha cláusula suelo, que se sustanciaba ante la jurisdicción de Madrid, argumentó incompetencia de jurisdicción, por entender que los competentes serán los juzgados de lo mercantil. Y, en cuanto al fondo, considera que la demandante fue debidamente informada y asesorada sobre todas las condiciones del préstamo. De hecho, los documentos 14 a 16 de la contestación a la demanda contienen la solicitud de la operación y la 'oferta vinculante' (O.M., 5-5-1994) en las que constan los límites al alza y a la baja de los intereses remuneratorios variables.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda. A la luz de la S.T.S. (Pleno) de 9-5-2013 , entiende que la cláusula, como condición general, no supera los límites de claridad y transparencia. Además, dice, la sola lectura de los documentos citados, incluso la lectura del documento notarial por el fedatario público no son suficientes para que el cliente -consumidor- conozca y entienda el alcance real de esos condicionantes que afectan al 'precio' del préstamo.

CUARTO.-Recurre la entidad bancaria. Alega la falta de competencia objetiva de los juzgados de primera instancia. En segundo lugar, errónea valoración de la prueba: el comportamiento de la Caja cubría con creces la obligación de información.

QUINTO.-Respecto a la primera cuestión, competencia de los juzgado de primera instancia, este tribunal ya se ha expresado en situación similar, precisamente en un asunto en el que también fue parte 'Caja España'.

Así, la S.9/2015, de 13-enero, decía: 'SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso tener en cuenta una serie de principios Generales del Derecho. Por una parte, el del 'Forum regit actum'. Es decir, los tribunales han de aplicar las normas procesales vigentes en el momento de su aplicación; una de cuyas derivaciones fundamentales es la de 'tempus regit actum'. Es decir, han de aplicarse las normas vigentes en el momento de dictarse la resolución correspondiente.

Por otra parte, no toda modificación legislativa o interpretativa supone la ineficacia absoluta de los actos jurídicos precedentes que se hubieran producido al amparo de una normativa o interpretación distinta a la que rige en el momento de la nueva norma o diferente exégesis de la ya vigente. El principio de 'Seguridad jurídica', consagrado en el art 9 C.E . no es un principio de menor rango que el de la competencia objetiva. Sino, por el contrario, de superior entidad a éste.

TERCERO.- En efecto, como recogen los autos de esta sección 5ª que cita la apelante en apoyo de sus tesis, la situación competencial resultaba dudosa. De hecho, los Autos de la misma sección 315/13 y 53/13, de 14-6 -y 20-1, realizando una interpretación 'definitiva' (en sentido procesal del término; art 207-1 LEC ) de la cuestión competencial, entendió que el art 86- ter-2-d) L.O.P.J . permitía que las acciones individuales relativas a las condiciones generales de contratación fueran conocidas por los juzgados de primera instancia.

Por lo tanto, erróneamente o no, la competencia de estos en momentos precedentes a las matizaciones operadas en Mayo de 2014 era la adecuada a una interpretación jurisprudencial de la norma competencial. Lo que, ex art 44 LEC , confería la competencia a los juzgados de primera instancia.

CUARTO.- Como ha reconocido reiterada jurisprudencia, los tribunales pueden cambiar de criterio, siempre que se razone adecuadamente. Y eso es lo que realizaron los Autos de esta misma sección 159/14, de 20 de mayo y 196/14 de 12 de junio . Entendiendo que la cuestión era dudosa y que la jurisprudencia de las Audiencias no era unánime se consideró más adecuada la interpretación mayoritaria (no única), que otorgaba la competencia de las acciones individuales y colectivas a los juzgados mercantiles.

Como ha sentado ya la jurisprudencia tanto del T.S. como del T.C., 'no hay vulneración alguna en la aplicación de un nuevo criterio jurisprudencial. Si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela efectiva ( artículos 14.3 y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 CC ), el cambio de criterio jurisprudencial está permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbitrario y esté motivado, no exige que previamente se anuncie, ni limita sus efectos para el futuro pues no se excluye para resolver el caso en que se produce el cambio ni los ya iniciados rigiendo el criterio que se modifica ( SSTC 200/90 de 10 de diciembre , 221/91, de 25 de noviembre , 126/92, de 28 de septiembre , 207/92, de 30 de noviembre , 90/93, de 15 de marzo , 160/93, de 17 de mayo , 192/94, de 23 de julio ). El principio de retroactividad solo puede invocarse en relación con la aplicación de disposiciones legales, a las que afecta el artículo 9.3 CE , pues el cambio de criterio no está contenido en una norma sino en una sentencia ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, RC nº 1791/1994 ) y este principio no impide que los tribunales puedan alterar su criterio y con ello superar y poder integrar resoluciones anteriores, siempre que la nueva doctrina esté razonablemente fundada y resulte patente que existe un cambio de criterio. Así se permite la evolución de una jurisprudencia innovadora, coherente y responsable, desarrollada en el marco de la legalidad y dirigida a la búsqueda de la uniformidad ( STS de 10 de mayo de 2003, RC nº 862/1997 , 16 de abril de 2007, RC nº 2454/1999 , 14 de noviembre de 2008, RC nº 1751/2003 )' : S.T.S. 18-7-2011 .

Obviamente, ese mismo principio de 'Seguridad jurídica' impide otorgar efectos retroactivos al nuevo criterio interpretativo. Y en este sentido, la citada S.T.S., Sala 1ª, de 18-7-2011 , la famosa doctrina del 'lamentable peregrinaje de jurisdicciones' (Ss.T.S. 1-7-1986 y 5-7-1983) y normas como el art 40 de la ley orgánica del Tribunal Constitucional . Recientemente, aunque en el ámbito contractual, también se acude al mayor rango del principio de 'Seguridad jurídica' en la S.T.S., Sala Primera de 9-5-2013 (relativa, precisamente, a los efectos de las nulidades contractuales).

QUINTO.- Por todo lo cual no procede decretar nulidad alguna y mantener la competencia del juzgado de primera instancia que, en su momento, conoció de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación.'.

El mismo argumento para este proceso que se inició mediante demanda repartida el 14-2-2014.

SEXTO.-Respecto al fondo, es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S. 9-5-2013 . Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparenciay claridad.

Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascaradaentre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª)

Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía:

'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'

SEPTIMO.-A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretasque rodean el negocio jurídico en cuestión.

Así lo expone el Alto Tribunal:

'235. Como regla el enjuiciamiento del carácter

eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...)considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También

deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'.

OCTAVO.- En el caso que nos ocupa, la escritura notarial, leída con atención y con conocimiento específico de lo que se pretende averiguar, no resulta especialmente compleja respecto a la concreción de un máximo y un mínimo de los intereses variables a aplicar.

Mas, la cuestión concreta es si se ha recogido con la suficiente claridad para la 'captación' real por un consumidor cuyo conocimiento de la existencia de las ' cláusulas suelo'(así llamadas en el actual contexto de los medios de comunicación social -'mass media') viene precedido del fenómeno informativo desarrollado como consecuencia de su denuncia social y jurídica a través, generalmente, de determinadas asociaciones de consumidores.

Y, teniendo en cuenta los elementos que aporta la reiterada S.T.S. 9-5-2013 , lo plausible hubiera sido que la limitación de los intereses en su recorrido de variabilidad se hubiera situado físicamente inmediatamente después de su determinación. Es decir, como segundo párrafo de la página 16 de la escritura notarial. Y no al principio de la página 18, después de una larga explicación sobre qué se entiende por el 'tipo de referencia'.

Máxime si tenemos en cuenta que el Euribor a 1 año en junio de 2007 estaba en 3,806% y el fijo pactado durante el primer año era de 4,6530%. Es decir, que el variable que le hubiera correspondido (3,806 + 0,30 : 4,106%), prácticamente no hubiera podido bajar para el cliente más que 0,606% (un poco más de medio punto). Y sí subir casi 9 puntos.

No hablamos de desproporción, sino de la ausencia de la necesaria claridad en la cláusula para que el cliente, consumidor, hubiera podido comprender el alcance real del precio que tenía que pagar por el dinero prestado.

En su consecuencia, sí se puede hablar de abusividad, en el sentido expuesto.

NOVENO.-Sin embargo, introduce en la decisión del caso la necesidad de analizar un elemento relevante: la existencia de ' oferta vinculante' conforme a lo dispuesto en la O.M. 5-Mayo-1994 (BOE 11-5-1994).

Este documento, incorporado como documento 15 de la contestación sí que recoge en el antepenúltimo párrafo de la página primera la frase relativa a que el interés nominal anual resultante, en ningún caso podrá ser superior al 12,50%, ni inferior al 3,5000%.

A tal fin, como ha reiterado la jurisprudencia (por todas la S.T.S. 12-1-2015 ), no es suficiente con la existencia de menciones predispuestas, de difícil lectura y entregadas en el mismo momento de contratar.

La finalidad de la citada O.M. no es la de cumplir un requisito formal, sino -precisamente- que el cliente, consumidor que adquiere una vivienda, conozca con la necesaria antelación a qué se compromete.

En el caso presente no consta que la comercializadora (empleada del banco) explicara nada. Esta ya no trabaja en la entidad y el director de la sucursal expuso generalidadas al respecto. La demandante no recuerda que nadie le explicara nada al respecto. Ni en el banco ni el Notario. Admite la firma en los documentos 14 y 15. Relata que le llamaron a firmar un par de papeles que le dijo la chica del banco. Ahora los lee y sí que entiende que es una cláusula suelo.

El Auto 494/13, de 19-11-2013 de esta sección 5 ª, sí concede valor vinculante a dicha 'oferta' en un supuesto en el que los datos aparecían claramente explicitados. Incluso tipográficamente.

No es éste el supuesto actual.

Con los elementos de prueba referidos, no se puede considerar suficiente la 'oferta vinculante' para conceder ' claridad' a una cláusula contractual que no lo era.

DECIMO.-Tampoco procede dar validez a tal fin al doc. 16. Por cierto de mucha mayor claridad que la citada 'oferta'. Letra grande, separada, números bien visibles. Dice el director de la sucursal que ese documento lo llevó él a la firma de la escritura para puntear las condiciones que recogía ésta.

Obviamente, custodiaba los intereses de la prestamista. Lo que es lícito.

Pero nada más consta. No recuerda si el notario explicó las condiciones del préstamo.

En cuanto a la 'oferta vinculante', expuso que se le da al cliente, no se le lee.

UNDECIMO.-Por tanto, restaría por analizar la eficacia del doc. 14, ' solicitud de operación de Activo'.

La tipografía es más clara. Constan dos casillas en los que pone 'INT MÁXIMO' 12,500; 'INT MÍNIMO' 3,5000, en una línea en la que no explicita si es fijo o variable y remite al anexo o reverso de la hoja.

Tampoco consta explicación o simulación alguna.

DUODECIMO.-Entiende este tribunal que no existen elementos suficientes como para conceder validez informativa a un documento que presenta el banco para la firma, mediante el cual se complementa el expediente para concluir en una 'oferta vinculante', cuya validez ya hemos analizado.

Tampoco resulta excesivamente expresivo por sí solo. Unos datos 'encasillados' presentados a la firma del cliente y que no son excesivamente expresivos del conjunto del precio que -en definitiva- ha de pagar el prestatario. No consta -reiteramos- explicación alguna al respecto.

DECIMOTERCERO.-Todo lo cual nos conduce a confirmar la sentencia apelada. Con los pertinentes pronunciamientos en materia de condena en costas, ex arts. 394 y 398 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.