Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 89/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000089/2016

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4)

Autos de

SENTENCIA Nº 167/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Ezequiel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ANA CARMEN PALAZON BALBOA y dirigida por el Letrado Sr/a. JOAQUIN LOPEZ RUIZ, y como apelada Fidela y MINISTERIO FISCAL , representada por el Procurador Sr/a. EVA LOPEZ LOZANO y dirigida por el Letrado Sr/a. ANA BERENGUER ÑIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 4 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 4) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11/09/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Amorós Lorente, en nombre y representación de DON Ezequiel contra DOÑA Fidela , se acuerda lo siguiente:

1.- La guarda y custodia de la hija menor se confiere a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: hasta tanto se acredite por D. Ezequiel que dispone en su casa de una habitación de uso exclusivo para la menor, fines de semana alternos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas del sábado y del domingo, debiendo ser recogida y reintegrada al domicilio materno. Cumplida la condición, los fines de semana alternos comenzarán a la salida del colegio los viernes y concluirán los domingos a las 20:00 horas. Se incluye asimismo la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En cuanto a vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se dividen por mitad, eligiendo la madre el período en los años pares y el padre en los impares. Mientras que no se cumpla la anterior condición sobre la vivienda, dichas vacaciones se disfrutarán sin pernocta y con el horario de 12:00 a 20:00 horas, debiendo ser recogida y reintegrada la menor al domicilio materno.

3.- Se establece una pensión alimenticia para la hija y a cargo del padre de 200 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Ezequiel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000089/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/04/2016

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda y deniega el régimen de convivencia compartida, atribuye la custodia a la madre y establece un régimen de visitas a favor del padre a quien impone una pensión alimenticia de 200€.

Recurre este invocando la LRF, 1/2011, que la conclusión de la pericia, está basada en el hecho de que por circunstancias de la vida la hija permaneció hasta los 10 años en Georgia apartada de su padre quien nunca descuido sus deberes de tal, sacrificándose en definitiva por ella. Que no existe razón de importancia para no acceder a la convivencia compartida que es el régimen idóneo para la menor, Cita las STS de Pleno31/1/2013 y el art 5 de la LRF y STSJCV. Subsidiariamente considera que la pensión alimenticia ha de rebajarse a 100€ visto que su desempleo ha bajado de 603 a 426€ y como régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida de colegio los viernes hasta las 22h del domingo, tardes de los miércoles hasta las 21h y mitad de la vacaciones.

Se opone la recurrida alegando, que iniciado el proceso por el padre para obtener la convivencia compartida de la hija ni siquiera compareció personalmente a la vista del juico. Que procede mantener la sentencia apelada, por cuanto la hija de 14 años manifestó claramente su voluntad de seguir conviviendo con su madre, incluso relacionándose mas esporádicamente con su padre y negándose a pernoctar por que tendría que compartir habitación con el hijo adolescente de la pareja de su padre y por que dormir allí la aleja de sus relaciones sociales. De otro lado existe un informe psicológico que se inclina por el régimen de convivencia con la madre. El interés de la menor propicia mantener los pronunciamientos de la sentencia. Se opone a la minoración de los alimentos dada las necesidades de la hija y no haberse acreditado la capacidad económica del padre.

SEGUNDO.- Para la resolución del contencioso, hemos de partir de que la LRF 5/2011 no es aplicable al supuesto pues si bien todos lo interesados viven en la Comunidad Valenciana ninguno consta tenga la nacionalidad española que constituye una premisa para la adquisición de la vecindad civil, art 15 del CC ., en concreto, de la documentación aportada, resulta que la menor tiene la nacionalidad georgiana.

Es de aplicación pues el régimen común que también prioriza la convivencia compartida esencialmente a partir de la STS de19 de julio de 2013 en este sentido la reciente STS de 14/10/2015 dijo: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contra rio, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744 ) , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contra rio. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

TERCERO.-Del alegato del recurrente, resulta aceptable el que se considere con razón irresponsable de haber estado separado de su hija desde los 9 meses hasta los 10 años en que trae a la niña y a su madre a España. Ciertamente esa carencia no le es imputable, antes al contra rio, parece fundada en el deseo de proporcionar una vida mejor a su familia de entonces, cuando emigra a España. Sin embargo, ese largo alejamiento ha tenido, como constata la Psicóloga, como consecuencia que establezca un vinculo mas fuerte con la madre. También influye el que el padre tenga una nueva pareja y haya de convivir con ella y sobre todo con un hijo de la misma algo mayor que ella, con el que sus relaciones, dice, son malas.

No obstante existe una circunstancia de mayor trascendencia para la resolución del contencioso, la edad de la menor. En nuestro supuesto la decisión a adoptar afecta a quien es ya una adolescente cumplió 14 años en febrero y de la entrevista no se deriva un desarrollo en cuanto a madurez distinto del esperable. Parece evidente, que no puede ignorarse su voluntad, forzar a una adolescente ya con esa edad a convivir con quien no quiere, además de no estimarse como conveniente es que puede estar abocado al fracaso y propiciar, en lugar de un deseable acercamiento a su padre, un enfrentamiento con quien considerará ha querido torcer su voluntad.

En este sentido y aunque no en asunto idéntico se pronuncia la SAP Cádiz 14/10/2014 'De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por solicitar la guarda y custodia y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el menor el refuerzo de lazos y vínculos afectivos superando todos los peros o inconvenientes de la escasa relación habida en el pasado en dicho sentido. De otra parte, tenemos la persona de una menor adolescente (15 años), con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia el cambio propuesto de custodia, alterando el estado de hecho actual en el que, no obstante, existe relación con su padre y su familia extensa. El respeto a esa decisión personal de la menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contra rio a ésta imponerle por vía forzosa una convivencia que no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (policía o guardia civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de éste. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional de la menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a cambiar el régimen de guarda con un progenitor con el que no ha convivido(solo hasta los cinco años) y con el que, al menos de momento, no quiere convivir. Ya la Convención de los Derechos del Niño y la Ley de Protección Jurídica del Menor han configurado los derechos de la infancia de forma diametralmente opuesta a la concepción tradicional de la patria potestad romana ' El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- dice la exposición de motivos de la LPJM -- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás' ' El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección'.

Destacamos de esta resolución y compartimos, que dada la edad de Guadalupe imponerle un régimen de convivencia que rechaza seria poco respetuoso con su dignidad y podría acarrearle una desestabilización emocional no deseable.

En este mismo sentido la Perito conseja, vista la adaptación personal escolar y social de Guadalupe , priorizarlos a fin de que los cambios ambientales sean los mínimos, dando continuidad y estabilidad a su estilo de vida.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas el establecido es amplio y se ha condicionado con razón a que la menor ya de 14 años no tenga que compartir habitación con un muchacho de 14 años (en diciembre de 2014 según consta en el informe psicológico), compromiso que habrá de asumir el padre. No se trata de que el actor haya de adquirir o arrendar una nueva vivienda, lo que puede estar fuera de sus posibilidades económicas, sino que garantice, como responsable de su hija, que ésta, caso de pernocta, no va de compartir dormitorio con el hijo de su pareja y ello por razones que desde luego no es preciso entrar a detallar

En cuanto a la pensión alimenticia, vista la situación de desempleo del padre, se reduce al mínimo vital que esta Sala contempla en supuestos similares de 150€.

QUINTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Ezequiel contra la sentencia de fecha 11/09/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Orihuela , que revocamos en el único extremo de fijar la pensión alimenticia para la menor Guadalupe en 150€ mensuales.

Se mantiene la condición establecida en el pronunciamiento nº2 de la sentencia apelada, si bien en el sentido que se deriva del fundamento 4º de esta resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.