Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 343/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 343/2015

Procedimiento ordinario núm. 158/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer (UPSD)

SENTENCIA nº 167/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a seis de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 158/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer (UPSD), rollo de Sala número 343/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC S.A., representado/a por el/la procurador/a ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendido/a por el/la letrado/a IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado/a Domingo Y Matilde , representado/a por el/la procurador/a XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendido/a por el/la letrado/a JOSE MARIA DOMINGO NADAL. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don Albert Guilanyà Foix.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de abril de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento. Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad. Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje. Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción y la confirmación del contrato, por lo que existen dudas de derecho importantes. Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que una obligación subordinada es un título valor, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

En el caso de autos queda acreditado que los actores compraron diversas partidas de deuda subordinada de la 6, 7 y 8 emisión en los años 2008 y 2009 y por un importe total de 54.000 €. Que en el caso de autos han depuesto como testigos el que fuera director de la oficina, el Sr Leonardo , que manifestó no haber intervenido en la operación de venta ya que esos clientes no eran de su cartera sin poder dar mas datos de quien pudiera haber sido el que lo comercializó. Que asimismo declaró en un sentido parecido la Sra. Andrea , empleada desde 2007 pero que llegó a la oficina de Balaguer con posterioridad y que ahora es directora de banca privada de Balaguer. Aunque esta manifiesta conocer a los actores tampoco intervino en la comercialización, si bien señala que en esa época era impensable lo que después pasó y que no se informaba de la posibilidad de pérdida de todo o parte del capital. Finalmente declaró un tercer empleado, el Sr Ángel Daniel , pero que tampoco intervino ya que este fue empleado de esa oficina entre los años 2011 y 2012. Por lo tanto lo único que consta en las actuaciones como prueba de la información que se facilitó a los actores en el momento de la suscripción de los valores, es la documental que se acompañó a los escritos de demanda y contestación y que ha sido valorada correctamente por la juez a quo como después veremos.

TERCERO.-No se insiste en esta alzada en relación a la alegada caducidad de la acción hecha valer en la primera instancia por lo que nada hemos de añadir a ello que no sea en relación a las costas.

Alega también el apelante error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento. Pone de manifiesto que no se podía informar entonces de un suceso que no se podía prever, como era de intervención pública de la entidad. Añade que además la voluntad se presume libre, y la actora no ha destruido esta presunción, siendo que contrató por confianza y amistad con el comercializador. Indica también que ha probado la correcta comercialización del producto, pero que el onus probandi de dicha parte no puede alcanzar el nivel de comprensión de los actores. Indica, a su vez, que el error no es excusable dada la experiencia inversora de los actores que ya habían adquirido deuda subordinada con anterioridad y también otros productos con riesgo, considerando de aplicación la doctrina de los actos propios.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Si analizamos la documental aportada a las actuaciones, constatamos que del único documento de suscripción de deuda subordinada aportado, la orden de suscripción de 2008, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Se califica allí al producto de prudente. Asimismo se acompaña un test de conveniencia, test que aun cuando contenga una firma, no se halla ni tan siquiera cubierta o tachada la parte que proceda. Por lo demás consta que se calificó a los clientes como de minoristas y por lo tanto tributarios de la máxima protección.

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada bajo documento 5 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta fecha ni firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos. Además resulta evidente la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese.

De la información fiscal aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda bajo documento 4 tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles. Ya hemos señalado antes que la prueba testifical practicada resultó a estos efectos completamente inútil.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidoras y, por ello, merecedoras de la máxima protección.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales de los mismos puestas de manifiesto con el escrito de demanda y corroborados con la documental unida a la misma; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento, es decir se trata de un visitador medico y una dependienta jubilados.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció a las actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los actores no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

El hecho que los actores hubiesen adquirido deuda subordinada con anterioridad y que sean titulares de otros productos de inversión, no desvirtúa cuanto se ha expuesto, por cuanto se desconoce por completo que información se les dio cuando los adquirieron.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 20 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la excepción de caducidad de la acción y la confirmación tácita del contrato o la pérdida culposa de la cosa restituir.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante unos problemas jurídicos que han sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción y la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción y la confirmación del contrato, junio de 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal no había resuelto el tema de la caducidad de la acción, lo que se hizo por sentencia de 23 de julio de 2014 , por lo que las dudas de derecho estarían justificadas.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ni de las de primera instancia ( Art. 398-2 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Guarne contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 del juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Balaguer que REVOCAMOSen el único sentido de no hacer especial declaración de las costas de ninguna de ambas instancias CONFIRMANDOel resto de la resolución apelada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.