Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 584/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000167/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 13 de abril del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 584/2015, derivado de los autos deFamilia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1421/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Juan Enrique , r epresentado por la Procuradora Dª Raquel Martínez De Muniain Labiano y asistido por el Letrado D. Eduardo Martínez Campo ; parteapelada, Dª Covadonga , representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por el Letrado D. Matías Miguel Laurenz .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1421/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Martínez de Muniain Labiano en representación de D. Juan Enrique frente a Dña. Covadonga , no ha lugar a la modificación de la sentencia 89/2007 de 28 de Febrero de 2007, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso que se siguió en este Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Pamplona .

Las costas se impondrán a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan Enrique .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Covadonga , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 584/2015 , habiéndose señalado el día 7 de abril de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Juan Enrique interpuso demanda de modificación de medidas definitivas respecto de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio y que han alcanzado la mayoría de edad, en la que, con fundamento en que el hijo había pasado a vivir con él y la hija había dejado de estudiar, y, según parece, trabajó y está trabajando, solicitaba: se dé por finalizada la obligación del padre respecto del hijo y con efectos retroactivos de 14/11/14, estableciendo una pensión a su favor y a cargo de la madre de importe de 250€ mensuales y desde la misma fecha, y la devolución al padre la mitad de la pensión abonada por su hijo y a la madre en noviembre de 2014; tener por finalizada la obligación del padre de alimentos respecto de la hija común con efectos de la fecha de interposición de la demanda; en su caso la devolución por la madre al padre de la pensión abonada desde que la hija haya estado trabajando.

En el acto de la vista se modificó el fundamento de las pretensiones, no éstas, por cambio ulterior de las circunstancias, en concreto: el hijo había vuelto a vivir con la madre y la hija estaba estudiando y trabajando.

En la instancia se dictó sentencia desestimando la demanda, e imponiendo las costas a la demandante.

La resolución de la primera instancia recoge el cambio en las circunstancias de hecho producido tras la interposición de la demanda (el hijo había vuelto a vivir con la madre, y, la hija está estudiando y trabajando), motivo de la variación por el demandante y en el acto de la vista del fundamento de la pretensión, manteniendo ésta.

El juez a quo examina separadamente la prueba practicada en cuanto a la situación de los hijos, concluyendo respecto del hijo y por su testifical y la documental, que si bien en el momento de la vista estaba trabajando, también, la intención de dejar el trabajo para retomar los estudios; en cuanto a la hija, que está estudiando y realizando practicas remuneradas en 150€ mensuales y duración de tres meses, y, también, la puntual prestación de servicios de hostelería, bodas, en fin de semana, y, fundamentalmente, durante temporada alta, por 70€ en cada ocasión; hechos que considera no suponen que ninguno de ellos haya alcanzado la independencia económica, por lo que desestima la demanda.

1.El demandante apela la sentencia dictada, solicitando la estimación del recurso, revocando la sentencia y dictando otra estimando la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias, y acordando, en consecuencia, liberarle del pago de las pensiones de alimentos o, en su caso, la reducción en su importe de las actuales, resolviendo, también, respecto de los efectos retroactivos solicitados en la demanda y sobre los que no se pronuncia la sentencia, así como la expresa revocación de la condena en costas de la instancia. Recurso que funda en la incongruencia de la resolución (deja sin resolver cuestiones planteadas y debatidas), e indebida aplicación de la norma y jurisprudencia que la interpreta, alegando lo siguiente:

- La sentencia no resuelve cuestiones planteadas y debatidas y que considera no son tácitamente desestimadas, lo que entiende se da en relación la variación sustancial de las circunstancias y que es requisito de la modificación de medidas

- Igualmente estima la sentencia omite resolver sobre lo plateado respecto la retroactividad de la pensión abonada por el hijo y la devolución por el tiempo que estuvo viviendo con el padre.

- En cuanto a la pensión a favor de su hijo Unai, considera que al no acordar la liberación o reducción pedida se hace indebida aplicación de la norma, pues estima acreditó la variación sustancial de las circunstancias que la determina.

- Entiende que, también, se acreditó la variación de las circunstancias respecto de la madre, la demandada, que actualmente tiene ingresos, sin apreciar los efectos que derivan de la misma en orden a la liberación del padre de las pensiones o, en su caso, su reducción.

- En relación a las costas considera indebida su imposición en la instancia, pues entiende no había lugar a ello, en tanto que la demanda la interpuso cuando el hijo había ido a vivir con él, y probó la modificación sustancial de las circunstancias.

2.-La demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación. Fundado en no existir alteración sustancial de las circunstancias aducido en la demanda como fundamento de la modificación pretendida y respecto del obligado y las necesidades de los hijos y que justifique la modificación de las medidas interesadas por el demandante.

SEGUNDO.-En las actuaciones consta, en efecto, que la demanda se interpuso en el momento en que el hijo había ido a vivir con el padre, situación que en el momento de celebración de la vista había cesado, el hijo volvió con la madre, no obstante se mantuvo la pretensión sobre el resto de los fundamentos contenidos en la demandada, así como el estar el hijo trabajando (habiendo iniciado su relación laboral estando con el padre), que son las que configuran la pretendida modificación sustancial de las circunstancia en que se basa lo pedido en la demanda.

Hecha la anterior puntualización, la sentencia, también recoge una serie de hechos que no han sido controvertidos en apelación y que son:

1.-La hija común está estudiando -grado superior de Artes Gráficas- la cual manifestó su intención de continuar con su formación. En el momento de la sentencia estaba realizando prácticas remuneradas en el importe de 150€ mensuales y con duración de tres meses, y, además, los fines de semana y sobre todo en temporada alta (cuatro meses al año), puntualmente prestaba servicios de hostelería por cada uno de los cuales percibe la cantidad de 70€.

2.-El hijo mayor de edad en el momento de la resolución estaba trabajando, llevaba dos meses contratado con ingresos de unos 1.000€ mensuales, aportó en el acto la solicitud de matrícula de unos días antes, manifestado en su testifical su intención de dejar de trabajar para volver a estudiar.

TERCERO.-Como primer motivo de recurso se alega la incongruencia, sustentada en la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre el requisito de la modificación pretendida, la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de las medidas definitivas, al entender no cabe considerar que se haga siquiera una desestimación tácita de la misma.

Incongruencia de la sentencia que no se aprecia, pues del examen de las actuaciones y la resolución, la conclusión que se alcanza es que el juez de la instancia en la sentencia examina los hechos en los que la parte fundaba la pretensión de liberación de la obligación de alimentos respecto de sus hijos (el haber alcanzado independencia económica) y al concluir que los que resultan acreditados no justifican lo pedido, desestima la pretensión; lo que dado el objeto del procedimiento supone la desestimación tácita, en tanto que deniega la pretensión pues considera que los hechos acreditados no suponen una variación sustancial de las circunstancias -haber alcanzado la independencia económica- que justifique la modificación de las medidas pretendida ( art. 93 CC ).

Si bien es cierto que no hace referencia al cambio respecto de los ingresos de la madre, si lo es como se ha expuesto a las modificaciones principales en que se sustentaba la pretensión y que son las expresamente recogidas en la demanda.

CUARTO.-En cuanto al fondo el motivo se refiere a la desestimación de la pretensión de liberación de la pensión de alimentos de los hijos y que se funda en que ambos tienen independencia económica.

Materia en la que ha de estarse a que en el supuesto se trata de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad y en el que la obligación es más limitada que en el caso de la de prestación a los hijos menores, constituyendo una obligación de mínimos('...los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC (LEG 1889, 27) - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ...'( STS 2/12/2015(RJ 20015/195327 )); ( SAPN 4/2/2008(JUR 2008, 310855); SSAPN 30 (JUR 2009, 16701) y 17 junio 2008 (JUR 2009, 17652)), en el que si es de aplicación la proporcionalidad entre las necesidades del que los recibe y los medios del obligado ( STS de 12/7/14 (RJ 20114/4583 ); y de 19/1/14 (RJ 2015/447)).

Partiendo de lo anterior y en relación a la pensión de alimentos de la hija del matrimonio, coincidimos en la valoración realizada en la sentencia y que no ha sido desvirtuada, como es que por los hechos que han resultado acreditados no cabe apreciar la misma haya alcanzado la independencia económica. En tanto según la prueba la misma está estudiando, no habiendo acabado sus estudios, no constado retraso o demora y que lo sea por causa imputable a la hija, por otra parte, si bien consta el desarrollo de practicas remuneradas con 150€ mensuales lo es por un periodo de tres meses, lo que y aun en unión de las cantidades que se reconoce se perciben eventualmente (así se deduce del testimonio y la hoja de vida laboral) por servicios en el sector de la hostelería con percepciones de 70€ en los fines de semana que se le llama, tampoco, el hecho de la beca a la que se hace mención, sólo consta una y no las condiciones, permitan entender existe una independencia económica.

En cuanto al hijo, finalmente, como recoge la sentencia, el inicial fundamento de la pretensión (haber pasado a vivir con el padre) y durante la tramitación del procedimiento, cambió, al regresar con la madre y haber obtenido un trabajo, por lo que mutó al del alcance de la independencia económica, en cuyo caso y por lo que se expondrá, procede el acogimiento del motivo de recurso.

Según consta documentalmente habiendo el hijo marchado a vivir con el padre el primero solicitó la anulación de la matrícula en el curso de formación profesional, tras lo que inició la preparación como peón conductor auxiliar de bomberos en el que no consta sino el primer pago, finalmente por actuación del padre fue contratado por cuenta ajena con un sueldo de 1.000€ mensuales, trabajo en el que continuaba en el momento de la vista, acto en que manifestó su intención de dejar el trabajo para volver a estudiar, aportando la solicitud de matrícula de unos días antes del mismo acto, no así elemento que acredite su carácter temporal u otro sobre menor salario. Hechos que suponen que el hijo dejó los estudios y se incorporó al mercado laboral desarrollando un trabajo retribuido y con salario suficiente para estimar la adquisición de independencia económica, razón por la que procede la estimación del recurso, al constar la modificación sustancial de las circunstancias, a la que nada obsta el posterior cambió en la intención de aquel, que no afecta la posibilidad de darse las condiciones, en su caso, de reclamar la obligación de alimentos entre parientes.

En cuanto a la referencia los ingresos de la madre, la demandada, y en contraposición con su ausencia en el momento del divorcio, señalar que en todo caso aquella podría tener efectos en la determinación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 146 CC . No obstante en el presente supuesto a la vista de la sentencia de divorcio y las pruebas no cabe apreciar concurra una modificación sustancial, pues en aquella recogía que ya entonces y desde el año 2002 desarrollaba un trabajo remunerado sin que en autos el demandante acredite una variación sustancial en relación con la situación actual.

QUINTO.-En lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre la pretensión de los efectos retroactivos de la pensión del hijo desde que este fue a vivir con el padre y la devolución del 50% de la pensión abonada por él a su madre y por el mes de noviembre de 2014.

Cierto que la sentencia no se pronuncia, no obstante, entendemos no es omisión sino que responde a no acogerse proceder el dar por finalizada la obligación de alimentos del hijo a la que aparentemente se condicionaba en la solicitud.

Tampoco ha lugar a su acogimiento en apelación, por cuanto, como se ha señalado en otras ocasiones no es de apreciar su carácter retroactivo, tampoco, que en el supuesto concurran circunstancias que lo determinen, en el momento de su abono el hijo vivía con el padre y fue este el que le procuró el trabajo, y quien como obligado abonó las pensiones a la madre.

Orden en el que es mayoritario el parecer que el carácter consumible de los alimentos determina que no quepa la reclamación de lo ya abonado, sino excepcionalmente, no existiendo en supuesto de autos elementos que permitan concluir concurran especiales circunstancias que lo justifiquen; y, en lo que respecta a la fecha de efectos, no cabe, tampoco, lo sea en otra que la de la resolución, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 2/12/15 (RJ 2015/5327) con cita de otras, que expone:'... Es doctrina de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( SSTS 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 )...'.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la instancia la parcial estimación del recurso, con el efecto de la revocación de la sentencia de la instancia y la parcial estimación, determina no procede la imposición de las ocasionadas en la instancia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , no procede su imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Salaacuerda estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Martínez de Munian Labiano en representación de don Juan Enrique , parte demandante, contra la sentencia de 26 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona , en el procedimiento de modificación de medidas autos nº 1421/14; Acordando revocarla y en su lugar:

Estimar parcialmente la demandainterpuesta dando por finalizada la obligación del demandante de abono de la pensión de alimentos del hijo común Unai, desestimando las restantes pretensiones.

Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.